É POSSÍVEL SE TER O ABOLICIONISMO COMO META, ADMITINDO-SE O GARANTISMO COMO ESTRATÉGIA? – Antônio Bogos Chiés

SUMÁRIO: Introdução – 1. Por que consideramos tal discussão importante? – 2. Punir: funções, fins, fundamentos… – 3. Das máscaras da barbárie: da barbárie inquisitorial à barbárie burocrática – 4. A usura do conflito: de quem se serve do conflito? – 5. Tenho um conflito… o que faço? Experienciar é preciso… – Considerações finais: O pato macho, a avestruz, os becos e as portas que não sabemos abrir – Bibliografia.

Introdução

A pergunta acima, que serve de título a estas reflexões, já há algum tempo nos inquieta. Uma recente leitura do texto de Salo de Carvalho (2002) – Considerações sobre as Incongruências da Justiça Penal Consensual: Retórica Garantista, Prática Abolicionista – motivou-nos a enfrentá-la, no nível em que aqui será proposta.

Trata-se, pois, de aproveitar uma oportunidade – novamente fomentada por Salo de Carvalho1 – para propormos algumas linhas iniciais de enfrentamento de um tema que consideramos como de indeclinável importância para o avanço crítico (e portanto complementar e transdisciplinar) das ciências e práticas vinculadas às questões jurídico-penais.

As reflexões que se seguem, entretanto, em nada devem ser tomadas como uma “resposta” ao texto de Salo de Carvalho. Pelo contrário, instigadas por ele, propõem-se como inquietações que, mesmo esboçadas em caráter preliminar, pretendem-se contributivas à discussão que entendemos de relevância impar. Ainda, as presentes reflexões vão dedicadas a Salo de Carvalho2, não só pela admiração que nutro por sua pessoa e obra, mas também como imediata parcela de reconhecimento, pois Jurista dos mais importantes na “nova geração” daquela que já vem sendo conhecida como “Escola Transdisciplinar de Criminologia do Rio Grande do Sul”3.

Mas, para que possamos avançar no tema proposto, nos limites em que um texto dessa natureza possui, algumas delimitações iniciais deverão ser explicitadas.

Com efeito, mesmo que sob o risco de simplificação da discussão encetada, como primeiro ponto salientamos que adotaremos noções gerais do(s) abolicionismo(s) e da teoria do garantismo penal, a fim de se evitar extensas e demoradas (e porque não repetitivas) abordagens e exposições de tópicos que outros, com maior propriedade, já realizaram.

Partindo, pois, das próprias considerações de Salo de Carvalho, aqui também referenciando-nos em Sebastian Scheerer (1989: 21), vamos considerar o abolicionismo como uma “teoria sensibilizadora” que congrega autores que: “partilhando do modelo sociológico crítico das décadas de sessenta e setenta, comungam propostas político-criminais estruturadas na premissa da radical contração/substituição do sistema penal por outras instâncias resolutivas dos conflitos sociais” (CARVALHO, 2002: 263-264).

Já no que tange ao garantismo penal, com similar suporte em Salo de Carvalho, vamos reconhecê-lo como “um esquema tipológico baseado no máximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do juízo e da legislação, limitando o poder punitivo e garantindo a(s) pessoa(s) contra qualquer tipo de violência arbitrária, pública ou privada” (2001b: 19); teoria, pois, que “se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais”. (2001b: 17)

Como um segundo ponto cabe ser frisado o caráter de “inquietações” das reflexões que se seguirão. Portanto, em nenhum momento estaremos postulando que nossas manifestações sejam recebidas como respostas ou conclusões à pergunta que nos serve de título, mas sim como cogitações (inquietudes) que cremos serem contributivas, ao menos como combustível (e portanto sujeitas à combustão), na discussão que já manifestamos ser em nosso entendimento indeclinável nas pautas atuais das ciências e práticas que se debruçam sobre fenômenos criminais e punitivos.

Logo, até mesmo uma melhor delimitação de nossa questão talvez fosse exigível, vez que respostas com maior carga emotiva, ou sustentadas em adequadas perspectivas de rigor epistemológico e de viabilidade de concretização imediata a partir de modelos ideais “puros”, poderiam acatar ou rechaçar, acriticamente, uma resposta afirmativa ou negativa à “pergunta título”.

Não nos olvidamos que em hipóteses ou em modelos ideais e “puros” o choque entre abolicionismo(s) e garantismo penal não admite conciliação. Optamos, entretanto, por manter a falhabilidade do conteúdo paradoxal da “pergunta título” até mesmo para que assim se estimule a discussão (seja através de um inicial sentimento de atração ou de indignação).

1. Por que consideramos tal discussão importante?

A resposta a esta questão (indubitavelmente mais fácil do que a da “pergunta título”) passa pelas manifestações de Eugenio Raúl Zaffaroni4, em seu “Realismo Marginal”, quando nos convoca a “salir de la impotencia crítica” (1998: 184)

Mas, para que não nos distanciemos do texto de Salo de Carvalho vamos neste buscar um encaminhamento quando assim consigna:

É mister ressalvar, desde já, que negamos terminantemente as críticas demonizadoras do modelo político-criminal abolicionista. Entendemos que as várias matizes do abolicionismo (a) são extremamente úteis e importantes para a avaliação fenomenológica da (in)eficácia do sistema penal; (b) seus fundamentos teórico-doutrinários, ancorados no paradigma da reação social, são irreversíveis, do ponto de vista acadêmico, na ciência criminológica; e (c) algumas de suas propostas, fundamentalmente aquelas que dizem respeito à abolição da pena privativa de liberdade cumprida em regime carcerário fechado, aos processos de descriminalização e à negativa da ideologia do tratamento são viáveis como projeto político-criminal. (2002: 273)

Ao que em seqüência complementa (também se referenciando em Zaffaroni):

Percebemos, assim, o abolicionismo na perspectiva de Alessandro Baratta, ou seja, como uma utopia orientadora de extrema importância heurística. Não há mudança sem utopia e, no momento em que o homem renúncia à utopia, acaba por renunciar sua própria condição humana. (2002: 274)

Em obra anterior – Pena e Garantias: Uma Leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil (2001a) – Salo de Carvalho já havia se manifestado em similar sentido:

Logicamente que o abolicionismo não pode ser negado como instrumento de análise dos sistemas punitivos. Todavia, esta propostas, repetimos, não corresponde com nossa realidade. Não desprezamos, sequer demonizamos, as propostas do abolicionismo, atitudes típicas do pensamento defensivista antigarantista. Chamamos a atenção, porém, o fato de que tal discurso não é estratégico e muito menos viável atualmente nos países do Terceiro Mundo. (2001: 284)

Importante destacar-se, de imediato, nesta última passagem referida as consignações acerca da (in)viabilidade e conotação estratégica das propostas abolicionistas, sobretudo em nossas “realidades” de “terceiro mundo” (marginais). Nesse sentido a preocupação de Salo de Carvalho – em toda sua adequação e pertinência – é precedida da seguinte manifestação: “A opção pelo garantismo advém do fato de entendermos inviável politicamente o discurso abolicionista” (2001a: 284).5

Já em seu recente texto, Salo de Carvalho nos focaliza com maior precisão os pontos que, entendemos, imputa como problemáticos no(s) abolicionismo(s):

É que entendemos como um dos grandes problemas das teorias abolicionistas a possibilidade de conversão do sistema formal de controle processual penal em modelos desregulamentados de composição de conflitos, que tendem a reeditar esquemas pré-contratuais (sociedade primitiva) e/ou formar modelos disciplinares (panoptismo social), ou ainda a criação de instâncias formais civil-administrativas isentas das garantias típicas do processo penal. O primeiro modelo revela um estado isento de legalidade e limites às liberdades, configurando um modelo de resposta irracional à violação dos direitos, ou instaura modelos pedagógicos de higienização sociopolítica de sociedades de tecnologia maximizada e total. O segundo modelo, administrativizado, acaba por ser um dos modelos vigentes na estrutura processual contemporânea (modelos anteriores e supervenientes ao processo penal de cognição), e representa sistema de extrema violência aos direitos fundamentais. (2002: 274)

A opção pelo garantismo jurídico-penal, pois, como já em parágrafos anteriores menciona Salo de Carvalho, “entendido desde a perspectiva crítica do direito, não se apresenta apenas como uma alternativa viável aos modelos de criminalização excessiva e punição desproporcional, mas, também, como modelo alternativo ao proposto pela teoria abolicionista” (2002: 273)

A crítica de Salo de Carvalho nos remete, portanto, tanto a perquirições (e necessidade de enfrentamento científico e crítico) de elementos exteriores como interiores do sistema jurídico: seja, e aqui em síntese, o abolicionismo como discurso viável e estratégico, sobretudo em nossa “realidade marginal”, seja sua possibilidade de operacionalização garantista (como um sistema jurídico de garantias).

Nesse aspecto, e em referência ao último ponto consignado (possibilidade de operacionalização garantista das propostas abolicionistas), entendemos pertinente e contributiva a manifestação de Elena Larrauri (1998) quando, em artigo no qual avança sobre o debate crítico – por vezes de forma contundente – entre o abolicionismo e o garantismo, expõe:

En cualquier caso, espero haber conseguido mostrar que el debate es complejo y, en mi opinión, no se le hace justicia cuando se simplifica en forma disyuntiva de “garantías sí”, “garantías no”, en vez de “evidentemente garantías sí”, pero ello no implica asumir el Derecho penal en su forma actual, que se caracteriza no sólo por asegurar unas garantías, sino por estar presidido por el objetivo de castigar en vez de solucionar o neutralizar el conflicto, por imponer al infractor penas que consisten en privarle de libertad y por negar autonomía a la víctima. (1998: 725)

Nesse sentido, e sem avançar em demasia sobre este ponto (operacionalização garantista), vez que tal exige esforço para mais além das inquietações iniciais que estamos querendo lançar como “combustíveis” à discussão, desejamos, entretanto, desde já consignar nossa concordância com Larrauri na perspectiva da viabilidade de uma operacionalização garantista a partir de práticas abolicionistas de resolução de conflitos.

Com efeito, retomando nosso curso, o que as manifestações de Salo de Carvalho nos reforçam, vislumbrando pontos de contato com Zaffaroni (e até mesmo porque ambos, em nosso entendimento, deixam, senão destrancada, em muito entreaberta a “porta” abolicionista como uma das saídas), está na direção de nossa inquietação acerca de qual a posição que deve assumir cada orientação em nosso enfrentamento teórico e prático numa “realidade marginal”.

Aqui talvez as perguntas se devam modificar: Se o abolicionismo é uma utopia (em seu significado positivo e não negativo), qual será a melhor estratégia? Ou mesmo: Numa opção pelo garantismo, por ser estratégia viável, como não perder a meta utópica abolicionista?

Na busca dessas respostas, entretanto, que é algo que também nos conduz através das sendas minimalistas, um alerta de Zaffaroni devemos deixar sempre presente. Diz o jurista argentino acerca da intervenção mínima como tática: “Debe tratarse de la renuncia a la intervención punitiva en la forma de real renuncia al modelo punitivo ónticamente considerado”. (1998: 182-183)

2. Punir: funções, fins, fundamentos…

Nenhuma discussão dessa ordem, entretanto, pode prescindir de questionamentos acerca dos fundamentos, dos fins e das funções que os fenômenos e as realidades sociais (e sócio-jurídicas) possuem ou cumprem na(s) estrutura(s) na(s) qual (quais) se inserem, por mais sucinto que seja esse questionamento. É nesse sentido que nos detemos nesse tópico, adotando como ponto de partida a seguinte manifestação motivacional de Carlos Maria Cárcova: “Si el derecho – y pongamos en cuestión desde ya que este fenómeno sólo posea una dimensión normativa – tiene un carácter instrumental, parece necesario interrogarse sobre qué tipo de instrumento es, quiénes lo usan y para qué finalidades”. (1991: 204)

Em nosso ponto de vista essas perquirições alcançam ainda maior importância vez que encontramos na teoria garantista uma essencial conotação do direito penal moderno enquanto um elemento jurídico de limitação da “vingança privada” e do arbítrio (violência) do Estado em relação ao indivíduo. Permitimo-nos cogitar (ao menos como um exercício necessário de reflexão e crítica) se tal conotação pode nessa amplitude ser realmente imputada ao direito penal, mesmo em sua feição “iluminista” e secularizada?

Na contribuição de Juan Bustos Ramírez (1982)6, por exemplo, em que pese sua importância, localizamos uma visão que entendemos demasiadamente otimista acerca das possibilidades do direito penal, mesmo em sociedades democráticas:

La historia del derecho penal es la historia del Estado, un largo camino de democratización, que solo estamos iniciando y que por ello requiere una constante revisión crítica y, al mismo tiempo implica remover permanentemente mitos, ficciones y alineaciones que impidan esta revisión. (1982: 150)

Não obstante essa inicial crítica a Bustos Ramírez, entendemos como ponto destaque em seu texto aquele que nos remete à consideração de uma função e de um fim (finalidade) na pena e na imposição desta. Com efeito, ressalvadas nossas reservas, consigna:

En verdad, para a aclararse en relación a este problema de los fines hay que distinguir entre lo que es la pena y la imposición de la pena. De lo que es la pena, esto es, autoconstatación del Estado, no surge un fin, sino una función. Tal función, no es otra que la de “proteger” bienes jurídicos. Es cuestionable qué bienes jurídicos sean los protegidos, esto es, la índole misma de la protección. Lo único claramente cierto es que el Estado protege sus bienes jurídicos; por eso función de autoconstatación, no se trata de una función neutral o totalmente generalizadora. El Estado fija mediante la pena determinadas relaciones sociales, mantiene la estratificación social, como forma de autoconstatarse y mantenerse. Por eso, la principal tarea dentro de un Estado democrático, y su diferencia con otras formas de Estado, reside en la constante revisión hasta sus bases mismas de esta función. De ahí también los criterios restrictivos de la necesidad (o no necesidad) y racionalidad en relación a esta función. Por eso, los principios de que la protección penal es última ratio, de que el derecho penal es de carácter lagunario y subsidiario, de que se trata de discriminalizar más bien que de criminalizar. El bien jurídico y con ello lo injusto es la piedra angular de la revisión crítica en un sistema que, como el democrático, persigue una liberación permanente. (1982: 148-149)

Ao que complementa adiante:

Hay, pues, una función, de carácter general, ligada a lo que es la pena y un fin, ligado a la imposición de la pena. Evidentemente este último tiene a su vez por función limitar a la primera en un doble sentido, esto es, de que toda pena ha de remover obstáculos a la participación crítica del individuo o, por lo menos, evitar que tal participación sea impedida. Pero, la función de la pena, por ser inherente a lo que es la pena, predomina sobre el fin, esto es, puede resultar necesaria como autoconstatación, aunque desde el punto de vista del fin pudiese ser evitada. De ahí que en ese caso el fin solo limita en cuanto a impedir que la participación crítica sea anulada (caso de lo “objetores de conciencia”). (1982: 149-150)

O avanço nessa discussão, em nosso entendimento, passa necessariamente por Tobias Barreto (1996) – no texto Fundamentos do direito de punir – que, apesar de há mais de um século ter-nos apontado o caminho, ainda hoje permanece olvidado.

Partindo-se de imediato para o ponto mais contundente da contribuição de Barreto reproduzimos sua própria manifestação de que: “O conceito de pena não é um conceito jurídico, mas um conceito político”. (1996: 649)

A manifestação de Barreto, que nos remete a um fundamento político (e não jurídico) do “direito” de punir nos permite, e até exige, uma série de reflexões (algumas para mais além do fôlego desse texto7). Dentre estas, uma nos toca de imediato: Barreto, ao consignar a expressão “conceito político” quis imputar a pena uma conotação de vínculo com a dominação política e/ou (também) expressar um vínculo dessa com fenômenos sociais constantes e não elimináveis da experiência societária humana?

Entendemos que a leitura do texto de Barreto – e isso depende inclusive da postura e enfoque do leitor – permite-nos encontrar base afirmativa para ambas as opções acima expostas. E, por obvio, a resposta afirmativa a uma ou a outra, ou ainda a ambas, acarreta uma nova série de possibilidades que aqui também não possuímos fôlego para enfrentar.

Entretanto cogitaremos algumas: a) Reconhecendo-se prioritariamente a pena, a partir de uma gênese e conceito político, como vinculada a dinâmicas sociais de dominação e/ou práticas e exercícios de poder, o que, em nosso entendimento, reforça em potência uma função de autoconstatação da fonte de dominação (ou foco privilegiado de exercício de poder) como propõe Bustos Ramírez, não restará demasiado otimista, mesmo numa percepção “iluminista”, atribuir-se ao direito penal uma tal capacidade limitadora (restritiva) da “relação de poder” no qual tem sua gênese? Não seria, pois, querer-se que o direito penal venha a ser aquilo que talvez ele, em sua ontologia relacional com o “poder” (com o político) não pode ser? b) Por outro lado, atribuindo-se à pena uma gênese e conceito político de vínculo com fenômenos sociais constantes e não elimináveis da experiência societária humana (ou seja, a pena como fenômeno social decorrente do necessário enfrentamento de um fenômeno social outro que, este sim, em primazia possui constância social enquanto causa do efeito pena), não se estará reforçando uma ontologia de crime a condutas humanas, negando-se, pois, que o processo de “eleição” de bens a serem tutelados juridicamente é um processo de valoração e seleção permeado por conflitos e relações de poder?

Tais questões, e as respostas que as contribuições científico-críticas já existentes encetam, em nossa opinião, fazem parte do necessário aprofundamento do tema aqui proposto a partir da “pergunta título”.

Uma orientação que julgamos ser contributiva centra-se, também, no questionar inclusive dos significados que podemos, ou devemos, atribuir aos termos e as expressões utilizadas, de seus conteúdos semânticos, de suas conotações simbólicas e discursivas, e da adequação de serem esses conteúdos, esses significados, por nós assim apreendidos, repetidos e reproduzidos.

Volto a Barreto (que talvez não tenha sido por mim bem compreendido) tão só para exemplificar o exposto na já consignada questão: O que deve interpretar como o significado da expressão “pena: conceito político”?

Na impossibilidade de aqui esgotarmos o tópico, e inclusive porque sua presença nesse texto vai mais no sentido da instigação, encerramos o mesmo de forma provocativa acerca daquilo que imputamos como um certo “otimismo” em relação ao papel do direito penal – e da pena em essência – mesmo nas sociedades e Estados democráticos.

Em que medida imputar-se ao direito penal – e retomo: mesmo o resultante dos processos de transição iluminista à modernidade e de secularização da cognição à racionalidade – uma capacidade (potencial ou atual) limitadora do poder e da violência que emana (de forma também potencial ou atual) do “ente de dominação” (seja privado ou público) não nos é mais um desejo do que uma realidade (potencial ou atual)?

E, ainda que reconheçamos, com apoio em Cárcova (entre outros) o caráter paradoxal da relação entre o direito e o poder, do qual se extrai que: “El papel del derecho, pues, depende de una relación de fuerzas en el marco del conflicto social”, ao que se complementa: “En manos de los grupos dominantes constituye un mecanismo de preservación y de reconducción de sus intereses y finalidades; en manos de los grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestación política” (CÁRCOVA, 1991a: 218), não estaremos, no que tange ao direito penal olvidando que sua própria trajetória histórica é de índole apenas permeadora de avanços humanizantes ou democráticos, na medida em que esses preservam a violência do foco de dominação em seu limite de tolerabilidade possível para manter-se como violência “legitimável” da autoconstatação do foco de dominação?

Mas, se o que acabamos de consignar em aparência confirma a tese de objetiva “limitação” do arbítrio (da violência) do Estado (ou mesmo de um foco de dominação privada ou de similar fonte de vingança) contra o indivíduo, resultando pois em “garantia”, permitimo-nos cogitar, ainda, a probabilidade de que este “efeito garantista” possua conotação maior de “efeito colateral”, suportado pelo foco de dominação, do que de “efeito principal” viabilizado por dinâmicas (im)possíveis ao “braço” penal do direito.

Com efeito, permitimo-nos concordar com Larrauri (1998:734) quando diz ser paradoxal que, ao se admitir que a necessidade de submeter o poder do Estado a limites normativos de garantias, sejamos conduzidos a assumir o modelo punitivo como um todo. La regulación jurídica de todo poder es defendible, pero ello no implica que además no se puedan plantear cambios respecto de la forma en que está articulado este poder”. (LARRAURI, 1998: 734)

Ao que adiante conclui:

Tampoco me parece convincente argüir que en nuestras sociedades contemporáneas la única forma de evitar violencia arbitraria sea mediante la imposición de una pena. Pienso que se requiere una respuesta, pero no es obligado que esta respuesta esté presidida por la lógica punitiva en vez de denunciatoria, reparadora, protectora o neutralizadora. (LARRAURI, 1998: 735)

3. Das máscaras da barbárie: da barbárie inquisitorial à barbárie burocrática

Não obstante as críticas expostas, imperioso reconhecer – e é o que Salo de Carvalho nos proporciona através de um “transitar histórico” pelo processo civilizatório e de secularização que, na transição à modernidade, é momento de gênese do paradigma garantista em sua feição clássica (2001a) – que a formação desse paradigma “ocorre sob a ampla assunção da filosofia iluminista, elevando a razão como instrumento de resistência à barbárie e ao irracionalismo inquisitorial” (2001a: 69), sendo o modelo garantista clássico, como consigna adiante:

… fruto da concepção ilustrada e liberal, apresentada em matéria penal pela metáfora contratualista instrumentalizadora de um paradigma de racionalidade do sistema jurídico e do processo de maturidade da civilização. Trata-se fundamentalmente de um esquema tipológico baseado no máximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do juízo e da legislação, limitando o poder punitivo e garantindo a(s) pessoa(s) contra qualquer tipo de violência arbitrária, pública ou privada. (CARVALHO, 2001a: 87)

Com efeito, se inegável por um lado que a feição clássica do garantismo – a qual é contemporânea da transição do pré-moderno ao moderno – representa incremento civilizatório e racional aos atos e intervenções de índole punitivo-penais, sobretudo quando localizamos na contemporaneidade da época histórica a forte presença (senão regra) do modelo inquisitorial, por outro turno entendemos ser necessário que outros elementos, para mais além do suplante “ritualístico” da barbárie punitiva, sejam enfocados para que se possa perquirir da manutenção de “máscaras da barbárie do poder”, não obstante o estabelecimento de garantias do(s) indivíduo(s) em face dos arbítrios do poder, seja em sua gênese privada ou pública.

Nesse momento, pois, parece-nos importante concordar com Foucault, quando denuncia que nas sociedades como a nossa (e podemos nos incluir na expressão “sociedades como a nossa” em face de nossa colonização de origem na dominação européia) “o aparelho de justiça foi um aparelho de Estado extremamente importante cuja história foi sempre mascarada” (1993: 49).

De forma pertinente Foucault “reclama” do olvide acerca de um enfoque histórico da prática judiciária e, de forma contributiva, consigna:

Ora, creio que a justiça como aparelho de Estado teve na história uma importância capital. O sistema penal teve por função introduzir um certo número de contradições no seio das massas e, em particular, uma contradição maior: opor os plebeus proletarizados aos plebeus não proletarizados. A partir de uma certa época, o sistema penal, que tinha essencialmente uma função fiscal na Idade Média, dedicou-se à luta anti-sediciosa. A repressão das revoltas populares tinha sido até então sobretudo tarefa militar. Foi em seguida assegurada ou melhor, prevenida, por um sistema complexo justiça-polícia-prisão. (1993: 50)

A história, em seu marco mais importante no que tange a essas reflexões, remete-nos, com Foucault, aos processos de transição encetados na Idade Média nos quais:

… se substitui um tribunal arbitral (a que se recorria por consentimento mútuo, para por fim a um litígio ou a uma guerra privada e que não era de modo nenhum um organismo permanente de poder) por um conjunto de instituições estáveis, específicas, intervindo de maneira autoritária e dependente do poder político (ou controlado por ele). (FOUCAULT, 1993: 42)

Com suporte nas análises de Foucault podemos verificar que para viabilizar-se a extração fiscal e jurídica que viesse a beneficiar o Estado – vez que também as “justiças faziam parte da circulação das riquezas e da extração feudal” (1993: 42) – foi necessário ao pensamento medieval “inventar” a infração, suplantando a noção de dano, expropriando assim o conflito das partes envolvidas e encaminhando-o à apropriação do foco privilegiado de exercício de poder (o soberano no primeiro momento, o Estado Moderno no momento posterior).

Aparece una noción absolutamente nueva: la infracción. Mientras el drama jurídico se desenvolvía entre los individuos, víctima y acusado, se trataba sólo del daño que un individuo causaba a otro. La cuestión consistía en saber si había habido daño y quién tenía razón. A partir del momento en que el soberano o su representante, el procurador, dicen: “Yo también he sido lesionado por el daño”, resulta que el daño no es solamente una ofensa de un individuo a otro sino también una ofensa que infrige un individuo al Estado, al soberano como representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del Estado. Se sustituye de esta manera la noción de crimen, la vieja noción de daño por la de infracción. La infracción no es un daño cometido por un individuo contra otro, es una ofensa o lesión de un individuo al orden del Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberanía, al soberano. La infracción es una de las grandes invenciones des pensamiento medieval. Se ve así como el poder estatal va confiscando todo el procedimiento judicial, el mecanismo judicial, el mecanismo de liquidación inter-individual de los litigios de la alta Edad Media. (FOUCAULT, 1999: 76-77)

Uma tal percepção histórica das “formas jurídicas” e das “práticas judiciárias” parece-nos importante em face da crítica do garantismo (sobretudo em sua dimensão atual) às proposições abolicionistas, num sentido de que essas se permitem um risco de “utopias regressivas”, vez que, ao pretenderem reconduzir a solução dos conflitos à esfera privada e à atuação ativa dos interesses das partes no mesmo envolvidos, estariam a moldar procedimentos (por presunção) em detrimento de eventuais garantias individuais que se pode ofertar através da dimensão pública da tutela jurisdicional. Trata-se, no dizer da crítica mais rigorosa, do retorno a um Direito Penal de índole Privada, com seu inerente risco de tutela à “vingança” em detrimento da pena (esta enquanto forma punitiva que se pretende crescentemente racionalizada e, portanto, limitadora das violências arbitrárias).

Entretanto, conforme também nos permitem propor as considerações de Larrauri (1998) – no artigo que vimos citando –, não se pode admitir inequívoca a associação entre a “barbárie” pré-moderna e uma forma de resolução de conflitos “penais” de índole privada, ou mesmo imputar a expressão “vingança privada” como indeclinável “rótulo” das intervenções e resultados das formas jurídicas características do modelo punitivo através de “poderes penais” difusos ou dispersos que antecede à apropriação do conflito por parte do “Estado”.

Siguiendo HESPANHA (1990: 181) me parece que el término de “venganza privada” es inapropiado para describir la época previa a la formación del Estado moderno. Por “venganza privada” parece aludirse al poder de la víctima, del ofendido. Sin embargo, la característica del poder punitivo en la Edad Media es su dispersión en un conjunto de poderes, repartidos entre los distintos señores feudales, la Iglesia, la comunidad local, el padre de familia o el ejército. Reducir estos poderes penales dispersos al título de venganza privada no permite comprender como funcionan los poderes punitivos en una época previa a la aparición del Estado moderno. (LARRAURI, 1998: 729)8

Larrauri, em linhas anteriores de seu texto, indica-nos importante questionamento no que tange a ambigüidade dos limites entre o que denominamos público e privado, sobretudo quando pretendemos realizar uma análise histórica da “questão jurídico-penal”:

El Derecho penal era “privado” en la medida en que reconocía un poder de disposición a la víctima para iniciar el proceso o para finalizarlo (mediante, por ejemplo, el perdón). El Derecho penal era también “privado” por el carácter de algunas penas como, por ejemplo, la composición o indemnización dirigida a la víctima, o incluso las ergastulas (cárcel privada).

Pero ya se estudie el proceso o se consideren las penas, lo que en todo caso se requería era la intervención de una autoridad pública (SPIERENBURG, 1998:45)9. En consecuencia, parece erróneo asumir una contraposición entre público y privado, y pareciera más apropiado partir de una ambigüedad en los límites existentes entre lo que hoy denominamos “público” y “privado”. (LARRAURI, 1998: 729)

Com efeito, e diante de tais considerações que pertinem ao trânsito – e às motivações deste trânsito – entre um “sistema penal privado e disperso” para um “sistema penal público e concentrado”, não podemos deixar de manifestar concordância com as observações de Larrauri:

No creo que el proceso de expropiación del poder punitivo, residente en las comunidades feudales y en el cual la justicia real jugó un papel decisivo al favorecer la concentración del poder punitivo, pueda ser presentado como un proceso guiado por el objetivo de pacificar la sociedad, sino de robustecimiento del poder y de los intereses de la monarquía frente a la nobleza local díscola o frente al propio poder eclesiástico (TOMÁS Y VALIENTE, 1969:23-46)

No creo tampoco que pueda presentarse como un proceso pacífico, porque para que el Derecho penal real pudiera imponerse debió usar la violencia para desproveer a los poderes periféricos del ius puniendi; debió constituir nuevos delitos que protegiesen al monarca; debió cambiar el carácter de las penas, abandonando cualquier atisbo de justicia restititiva, para que éstas sirvieran los intereses del Imperio (GACTO, 1990: 516-517).

En definitiva, el tránsito progresivo de un Derecho penal “privado” disperso a un derecho “publico” concentrado, debiera destacar que este proceso fue violento y que comportó la expropiación del poder de castigar del ofendido, que se plasmaba en su poder de denunciar, en su poder de castigar y perdonar, y en su poder de orientar la pena a la satisfacción de sus intereses. (LARRAURI, 1998: 731)10

Entretanto, não obstante o consignado, quando enfocamos a questão sob o prisma histórico do suplante das formas jurídicas e das práticas judiciárias inquisitoriais que marcam a precedência imediata ao “iluminismo jurídico-penal” (e aqui, portanto, estamos numa dimensão muito mais atinente ao aspecto do “processo” na questão jurídico-penal), não podemos deixar também de manifestar nossa concordância no sentido de que o sistema de índole pública e concentrada resta por representar um relevante passo no rumo das garantias do cidadão. Diz, de forma pertinente, Salo de Carvalho:

Não podemos olvidar, fundando nossa matriz, que a principal conquista da modernidade foi a redução do poder de resolução do caso penal e execução da sanção em uma única figura: o Estado. Tal perspectiva está posta como conditio sine qua non de civilidade em todos os filósofos do iluminismo, ou seja, o homem, abdicando do seu direito de resolver o conflito individualmente (autotutela), confere este poder-dever a um terceiro imparcial que atua como substituto (processual). Daí porque jurisdição nada mais é do que atividade substitutiva da dos membros da comunhão social, pelo Estado, através dos agentes do Poder Judiciário – juízes e tribunais.11 (2002: 275-276)

Mas, em que pesem os avanços, o trânsito histórico ao sistema jurídico-penal moderno é um trânsito paradoxal e contraditório. Mesclam-se em sua trajetória tanto saudáveis elementos de secularização (com a distinção entre a moral e o direito, o pecado e o crime) como as perversas necessidades de “legitimação” de exercícios de poder num novo modelo de produção nascente.

Com a similar cautela que entendemos necessária à imputação de “barbárie” ao histórico sistema penal privado e difuso, em face de imputarmos que a barbárie se encontra mais localizável no modelo “processual” inquisitorial que gradualmente aquele suplanta numa já estratégica expropriação e apropriação “público-privada” do conflito (e, sobretudo, nos resultados punitivos e simbólicos que deste decorriam), percebemos também as imputações que tendem ao absoluto reconhecimento da capacidade racionalizante do sistema moderno em neutralizar a utilização da punição jurídica enquanto um elemento de exercício de dominação social e política em favor do foco de poder do qual emana.

No trânsito ao sistema jurídico-penal moderno, nada (e aqui nada que não seja ontológico à pena jurídica, como, por exemplo, seu ontológico vínculo de gênese com o poder e a violência “tolerável” enquanto associados ao controle social), pois, cremos que possa ser imputado como sua marca absoluta, a não ser sua crescente feição burocrática.

E, nesse sentido, num primeiro momento não podemos olvidar que a relação entre o Jurídico e o poder é também uma relação paradoxal.

Cárcova, que destaca três tópicos ao discutir a função paradoxal do Direito (sua historicidade, seu vínculo com a ideologia e com o poder), remete-nos a reconhecer que: “El derecho, en lo substancial, cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones sociales establecidas, y a la vez, un rol en la remoción y transformación de tales relaciones. Cumple a la vez, una función conservadora y reformadora”. (1991a: 217)

Para Cárcova: “Esta aparente contradicción se resuelve en la medida en que se rescata para el análisis, el papel de la ideología y una concepción relacionista del poder”. O que em seqüência complementa: “El discurso del derecho es el discurso del poder. A través de él se instituyen órganos, se consagran prerrogativas, se constituye a los sujetos. A través de ese discurso se consagra, se sacraliza y se reconduce el poder” (1991a: 217). Para, adiante, apresentar o contra ponto:

Pero el poder no es, como afirma Foucault, una cosa o un instrumento, es una situación estratégica en una sociedad determinada… donde hay poder hay resistencia. La resistencia no es exterior sino interior a la relación de poder. No hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y esta relación es cambiante, mutable, dialéctica, histórica. (1991a: 217)

Entretanto, noutro texto Cárcova (1991b: 227) novamente nos relembra Foucault quando, através das palavras deste, consigna: “El poder es tolerable sólo, con la condición de enmascarar una parte importante de sí mismo. Su éxito está en proporción directa con la que logra esconder de sus mecanismos… Para el poder, el secreto no pertenece al orden del abuso; es indispensable para su funcionamiento.12

E aqui podemos retomar aquela que consideramos a marca de essência do sistema jurídico-penal moderno, ou seja: sua característica burocrática.

Buscamos novamente suporte em Cárcova por entendermos sua síntese como contributiva ao que estamos querendo expressar, vez que a burocratização do sistema jurídico na sociedade moderna não é nota exclusiva do sistema penal:

En estas sociedades, la especificidad del derecho consiste precisamente en su carácter general, abstracto y formalizador. Constituye a los individuos en sujetos jurídico-políticos, con lo que traza el código de sus diferenciaciones. Al proponerlos libre y iguales, instituye desde la ley la diferencia inscripta, sin embargo, en un marco de homogeneidad. Se trata de individuos liberados de los vínculos, territoriales y personales, de las sociedades precapitalistas y cohesionados ahora, en la lógica de la producción que los ha separado de los medios productivos e incluido en la unidad general, abstracta e individualizante del mercado. El derecho se transforma así en un conocimiento instituyente, en un saber social diferenciado, que se expresa como ideología y como práctica material, que legitima la distribución del poder social y que es detentado por vía de la división del trabajo en general y de la división del trabajo intelectual y el trabajo manual, por cierto conjunto de individuos, digamos genéricamente los juristas: funcionarios, jueces, abogados, legisladores, etcétera. Ellos se ocupan de pensar y actuar las formas de administración institucionalizada, los procedimientos de control y regulación de las conductas, los modos de surgimiento y goce de los derechos y devienen, en consecuencia, depositarios de una forma de poder social específica, que se asienta no sólo en el conocimiento técnico que poseen, sino también en el desconocimiento correlativo del lego. (1991b: 226-227)

Com efeito, os sistemas jurídico-positivos na sociedade moderna, em que pesem as garantias formais e legais que resultaram consagrar no processo de transição da pré-modernidade à modernidade – fruto indubitavelmente saudável dos processos de secularização e racionalização –, não abriram mão da utilização estratégica do poder que lhes viabilizassem a permanência de seu vínculo de cumplicidade estrutural com a dominação social e política, apenas redimensionaram máscaras para alcançar os níveis de tolerabilidade no uso da violência e no exercício dos poderes a esse vínculo necessários.

Boaventura de Sousa Santos, numa síntese que entendemos como contributiva, indica-nos os efeitos operacionais perversos da burocratização dos sistemas jurídicos estatais contemporâneos:

A estrutura operacional dos sistemas jurídicos estatais contemporâneos assenta em distinções, mais ou menos rígidas, entre forma e conteúdo, processo e substância. Estas distinções garantem a reprodução da racionalidade formal que MAX WEBER arvorou em característica básica do direito moderno e converteu em fonte de legitimação do poder político liberal. O que caracteriza, em seu tipo ideal, a racionalidade formal é tratar-se de uma forma de arbitrariedade simultaneamente total e totalmente controlável. Assim, a distribuição rígida pelas categorias polares referidas (forma/conteúdo, processo/substância) está em total contradição com os princípios da lógica material e é, por isso, arbitrária. No entanto, precisamente porque o é, cria uma terra de ninguém, onde se torna possível o accionamento, tendencialmente sem restrições, de uma tecno-operacional, um accionamento tanto mais eficaz e irrestrito quanto maior for a tecnologia conceitual e linguística, a profissionalização dos agentes, e a burocratização institucional. (1988: 30)

É, ainda, em oposição às perversidades propiciadas pela “racionalidade” burocrática do sistema jurídico-penal moderno que se constituem a(s) teoria(s) abolicionista(s), seja(m) enquanto orientações e reflexões severamente críticas e desmistificadoras dos paradoxos (inclusive genéticos, e portanto insolúveis) verificados no mesmo, seja(m) enquanto proposições de formas alternativas e extra-penais de resolução dos conflitos.

Nesse sentido Louk Hulsman, com propriedade, assim manifesta: “Quando o discurso oficial (político, jurídico, científico, etc.) faz referência ao sistema penal, implicitamente o considera um sistema racional, concebido, criado e controlado pelo homem. Nada mais mentiroso” (1993: 58), para adiante sentenciar:

Na realidade, cada órgão ou serviço trabalha isoladamente e cada uma das pessoas que intervém no funcionamento da máquina penal desempenha seu papel sem ter que se preocupar com o que se passou antes dela ou com o que se passará depois. Não há uma correspondência rigorosa entre o que um determinado legislador pretende num momento dado – o que ele procura colocar na lei, no Código Penal – e as diferentes práticas das instituições e dos homens que as fazem funcionar. Tais instituições não têm nada em comum, a não ser uma referência genérica à lei penal e à cosmologia repressiva, liame excessivamente vago para garantir uma ação conjunta e harmônica. Tais instituições estão, de fato, compartimentalizadas em estruturas independentes, encerradas em mentalidades voltadas para si mesmas. (1993: 59)

A estrutura burocrática do sistema jurídico-penal moderno transforma, pois, suas instituições em tentáculos de um polvo pseudo-acéfalo que se guia (e é cada vez mais teleguiado) e transita no espaço social quase às cegas, pois que anda – assim como a justiça cega – com o auxílio da mão estatal repressiva, seguindo os cães farejadores que lhe precedem na seleção dos criminalizáveis.

E para mais além das perversidades sociais já imagináveis – ou mesmo passíveis de relato, vez que já concretas – simplesmente a partir da compreensão do sistema jurídico-penal moderno como este polvo pseudo-acéfalo, há ainda que se reconhecer que os efeitos perversos da característica burocrática deste sistema recaem também sobre aqueles que, integrando-o em suas posições tecnocráticas, entendem-se como imunes à “patologia” social que “julgam” existir e contribuir para cura. Zaffaroni alerta:

Si el deterioro que el sistema penal produce en los policizados há sido poco estudiado, la burocratización como forma de deterioro de los operadores de las agencias judiciales de los sistemas penales directamente nunca se há estudiado y, por ende, la situación violatoria de Derechos Humanos que implica no tiene tratamiento, porque los mismos afectados no la perciben. (1998: 147)

Em momento anterior consigna Zaffaroni com pertinência:

En determinado momento, el operador de la agencia judicial se percibe a sí mismo en función de su cargo y jerarquía y construye una identidad asentada sobre estas bases. Rechaza los relámpagos de consciencia acerca de las limitaciones de su poder, por el sufrimiento que le provocan (lesionan su narcisismo y omnipotencia, su auto-estima; obsérvese que se trata de caracteres regresivos, igual que los que condicionan los procesos de criminalización y policización); no le resta otro recurso que evitar conflictos con las otras agencias para preservar su identidad falsa o artificial (producto del entrenamiento regresivo de la propia agencia) y también para conservar su función: el único camino es la burocratización, o sea, las respuestas estereotipadas, la conformidad con las pautas “de siempre”, la “ineficacia entrenada” mediante la elevación de los medios a la categoría de fines, etc., es decir, todo lo que es bien conocido y descripto como “comportamiento obsesivo” (aunque la definición es demasiado psicologista y no siempre coincide con la realidad de la burocratización judicial). (1998: 146-147)

Como bem percebe Zaffaroni existe outra perversidade – e pouco estudada13 – que nos é apresentada e viabilizada pelo sistema jurídico-penal moderno, em sua indeclinável feição pública burocratizada.

Conforme o sociólogo Zygmunt Bauman, que na obra Modernidade e Holocausto (1998) demonstrou-nos o contributo indeclinável da burocracia para a efetivação da “capacidade genocida” do regime nazista: “O duplo feito da burocracia é a moralização da tecnologia combinada com a negação do significado moral de todas as questões não técnicas.” (1998: 188)14

O que podemos verificar, ainda com suporte em Bauman, é que nos sistemas burocráticos existe um triunfo da responsabilidade técnica sobre a responsabilidade moral dos integrantes, sabendo-se que a “responsabilidade técnica difere da responsabilidade moral pelo fato de esquecer que a ação é um meio para alcançar algo para além dela mesmo.” (BAUMAN, 1998: 125)

Na esfera do sistema jurídico-penal moderno, em sua dimensão concreta, o indicado por Zaffaroni e o exposto por Bauman (nas referências acima) convertem-se em realidade quando se tem a oportunidade de ouvir de um juiz (não jovem, mas já a caminho da aposentadoria) durante uma audiência na qual (a contragosto, pois que onde deveria ver uma garantia vê um desagradável obstáculo à celeridade que pretende dar aos processos, um obstáculo que, pois, macula sua ficha de “produtividade” na “fabrica judiciária de sentenças”) o aprazamento de outra data se faz necessário pela “falha” burocrática na intimação de um dos acusados, que: “ter-se a sentença reformada pelo tribunal em seu mérito, tudo bem… mas por nulidade técnica, isso não!”. No paradoxo do sistema trata-se, num irônico avesso, de “quase um garantista”!

Com efeito, e isto não esgota o assunto, no trânsito ao sistema jurídico-penal moderno não cremos que a barbárie – antes inquisitorial – tenha sido racionalmente suplantada em sua potencial cumplicidade com o exercício de poder e com a conseqüente dominação social e política. A barbárie – mais tolerável, por suposto, vez que apaziguada em sua sede de suplícios exibicionistas – transmutou-se gradualmente em sistema punitivo burocrático, redimensionou sua máscara, pois nesse trânsito, como consignou Foucault, tornou-se:

… preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontação física entre o soberano e o condenado; esse conflito frontal entre a vingança do príncipe e a cólera contida do povo, por intermédio do supliciado e do carrasco. O suplício tornou-se rapidamente intolerável. Revoltante, visto da perspectiva do povo, onde ele revela a tirania, o excesso, a sede de vingança e o “cruel prazer de punir”. Vergonhoso, considerado da perspectiva da vítima, reduzida ao desespero e da qual ainda se espera que bendiga “o céu e seus juízes por quem parece abandonada”. Perigoso de qualquer modo, pelo apoio que nele encontram, uma contra outra, a violência do rei e a do povo. Como se o poder soberano não visse, nessa emulação de atrocidades, um desafio que ele mesmo lança e que poderá ser aceito um dia: acostumado a “ver correr sangue”, o povo aprende rápido que “só pode se vingar com sangue”. (1991: 69)

Ao poder e à dominação, e depois a ambos redimensionados (mas igualmente poder e dominação), era necessária uma nova “economia da punição”, uma barbárie tolerável; e esta veio – ainda que gradualmente acompanhada de garantias – através da racionalidade burocrática em que desemboca o sistema jurídico penal moderno.

E, em nosso entender, nada do que aqui consignamos repele o valor das garantias conquistadas e, tampouco, a contribuição a serem buscadas nos paradigmas garantistas.

4. A usura do conflito: de quem se serve do conflito?

Retornando ao texto de Salo de Carvalho para encetar este tópico vez que dois são os pontos destacados em suas considerações, sendo o primeiro acerca do papel da vítima no processo penal e o segundo acerca da “informalização” dos procedimentos. Como já referimos nossas reflexões, mesmo nesse tópico, não são respostas de um abolicionista a um garantista, mas sim reflexões de um inquieto pensador das questões penais motivadas pelos comentários instigadores do jurista.

Partindo do diagnóstico, que como bem frisa não é elemento exclusivo do pensamento abolicionista, acerca da expropriação do conflito das partes privadas pelo Estado (a apropriação dos conflitos por parte deste), Salo de Carvalho consigna: “Apesar de correta a anamnese, discordamos, com o prognóstico político-criminal abolicionista, ou seja, a necessidade de devolver à vítima o seu direito expropriado”. (2002: 275) Ao que adiante complementará (trecho este já acima citado):

Não podemos olvidar, fundando nossa matriz, que a principal conquista da modernidade foi a redução do poder de resolução do caso penal e execução da sanção em uma única figura: o Estado. Tal perspectiva está posta como conditio sine qua non de civilidade em todos os filósofos do iluminismo, ou seja, o homem, abdicando do seu direito de resolver o conflito individualmente (autotutela), confere este poder-dever a um terceiro imparcial que atua como substituto (processual). (2002: 275)

Dos pontos de concordância, pois, assumidos por todos aqueles que se propõe ao enfrentamento crítico das questões jurídico-penais – e entre esses a expropriação do conflito por parte do Estado –, muitos caminhos se podem abrir. Aqui, nessas reflexões, partindo de igual ponto o que nos permitimos cogitar é se a resposta não está, nesse momento, menos na “devolução” do conflito à vítimas e mais numa forma de “envolvimento” da mesma na resolução daquilo que também é seu… Ou seja: menos em devolver e mais em envolver, vez que se “sou” parte do conflito, parece-me legítimo que também tenha parte na solução, e, aqui, não tanto numa perspectiva de benefício de resultado, mas sim de compromisso de processo resolutório15.

Mas, antes que avancemos nesse sentido, primeiro parece-nos necessário avançar noutros pontos de “potencial de crítica”. E, já que partimos da aceitação de que existe uma efetiva apropriação do conflito por parte do Estado, cabe a seguinte pergunta: Afinal, de quem é, e em que medida lhe é, o conflito? E, assim respondendo, uma outra questão nos surge: O que as partes estão a buscar com a (re)solução do conflito?

Para encetar essas reflexões partiremos de uma das indagações que propõe Barreto quando discute os fundamentos do direito de punir. Consigna ele: “Pôr em dúvida, ou perguntar simplesmente, se existe tal direito, importa perguntar 1º, se ha com efeito crimes ou ações perturbadoras da harmonia pública, e se o homem é realmente capás de as praticar” (1996: 642), ao que responde adiante:

A resposta á primeira pergunta é intuitiva: qualquer que seja a causa que os determine, é inegável que ha na vida social fatos anômalos, de todo opostos ao modo de viver comum, que perturbam a ordem de direito; e quando fosse pelo menos dubitável que tais fenômenos partissem de uma causa livre e capás de responder por seus atos, como é costume afigurar-se o homem, uma coisa seria certa: é que o indivíduo, a que se dá o nome de criminoso, quando ele se põe em conflito com a lei penal, é em todo o caso a condição ou, se quizerem, a ocasião de um mal, que importa repelir. (1996: 642)

Por óbvio que uma série de termos e expressões poderiam ser questionados na citação de Barreto – sobretudo por negarmos a possibilidade de uma noção ontológica do crime – mas, não obstante isso, sua constatação é ilustrativa na percepção da constância social de “fatos anômalos” diante de “ordens sociais” estabelecidas.

Tais fatos anômalos que, quando de intensidade elevada de imputação de anomalia em relação (de referência) a uma ordem estabelecida tradicionalmente, vêm sendo designados como “crimes”, não deixam, entretanto, de possuírem dimensões mais gerais (mesmo quando ainda não ou já selecionados pelo sistema penal) que os caracterizam, em essência, enquanto situações de conflitos sociais.

E os conflitos, “qualquer que seja a causa que os determina”, envolvem sempre “interesses” (legítimos ou ilegítimos numa dimensão substancial, lícitos ou ilícitos numa dimensão jurídica já positivada, patológicos ou sadios numa dimensão porventura psicológica da conduta). Interesses os motivam e também permeiam os objetivos que delimitam suas naturezas; interesses são atingidos ou negados pelos atos e omissões através dos quais se realizam, se intensificam ou se amenizam os conflitos; interesses são protegidos, resguardados, atendidos, tutelados, etc., quando são resolvidos ou solucionados os conflitos, ainda que outros interesses surjam, ou resquícios redimensionados dos já existentes permaneçam, após a extinção objetiva de um conflito delimitado.

Aquilo, pois, que chamamos de crime – o conflito social imputado de alta intensidade e de grave efeito anômalo numa (e por uma) “ordem social” – é um complexo fenômeno permeado por interesses e valorações de interesses que se enfrentam a partir de referenciais também permeados de interesses e valorações (estes geralmente dominantes eis que vencedores na seleção “conflitiva” dos padrões que comporão uma “ordem social” vigente). O processo pelo qual se dará por resolvido ou solucionado aquele primeiro enfrentamento de interesses e valorações – o designado, e imputado, ato criminoso – é igualmente permeado pelo enfrentamento (agora em seu segundo momento, já redimensionado em todos seus termos) de interesses e valorações. Em igual sentido a resposta que se obtém através desse segundo momento de enfrentamento de interesses e valorações – portanto a punição e a pena na dinâmica tradicional – será a vitória, parcial ou total, excludente ou inclusiva, de interesses e valorações que estão presentes desde o início da situação conflitiva ou nessa se vão agregando e somando com o decorrer do processo de enfrentamento, agregação essa que, por sua vez, pode ser decorrência da inerente dinâmica do processo ou soma “artificial” de interesses e valores que se aderem ao conflito, ao processo e à expectativa de seu deslinde.

Com efeito, quando o Estado historicamente expropria das partes o conflito e a resolução deste, por um lado permite a garantia de regulação, tutela e deslinde do conflito como “ente supra partes” e, portanto, “imparcial” (o que indubitavelmente significa perspectiva de avanço na proteção do momentaneamente “frágil” numa relação concreta, ou mesmo na limitação da presumível violência na dinâmica de deslinde do conflito), mas, por outro lado, e tal já foi acima comentado, resta por não só se inserir na situação conflitiva e na expectativa de solução desta como “ente gestor da dinâmica de deslinde”, mas também como parte que chama a si uma parcela de interesses a serem atingidos e preservados na solução do conflito, vez que estabelece ser a situação de conflito uma situação anômala não só em relação aos interesses e valores das partes vítima e ofensor, mas também em relação a interesses e valores seus, enquanto foco privilegiado de gestão social e exercício de poder e de controle social.

Ao se colocar nessa posição – e cremos que tal não possa ser diferente em face de elementos estruturais e dinâmicas típicas de qualquer foco privilegiado de exercício de poder e gestão social – o Estado passa a atuar inevitavelmente como parte do conflito, buscando a tutela de seus interesses e seus valores, mesmo que em detrimento dos interesses e valores de qualquer das outras partes possíveis (excluídas ou não das dinâmicas).

Com efeito, por mais que se reconheçam as mudanças na concepção atual das instâncias institucionais do Estado, não só como pertencentes em exclusividade ao foco privilegiado de exercício de poder e dominação, porém como um “palco” de enfrentamento de interesses e valores em conflito, há que se reconhecer também que tais instâncias, enquanto instituições e organizações sociais (via de regra burocratizadas; logo institucionalizantes e socializantes típicas de seus membros), são privilegiadoras da tutela dos interesses e dos valores relevantes ao foco privilegiado de exercício de poder e dominação, vez que este assim o é por ainda “deter” em suas mãos o maior número de “títulos” e “moedas” que viabilizam o exercício privilegiado do poder.

O princípio da imparcialidade, diz Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “funciona como uma meta a ser atingida pelo juiz no exercício da jurisdição, razão porque se busca criar mecanismos capazes de garanti-la”. (2001:34)

Nossa concordância vai no sentido de que a imparcialidade “crítica”, como meta optata, é possível ao juiz, ao operador do direito, mas não vemos possibilidade de que possamos imputá-la como meta, sequer optata, do Poder e instância judiciária no qual opera tal juiz, vez que tais – Poder e Instituição Judiciária – estão estruturalmente a serviço, como cúmplices privilegiados (e mesmo que permeados por enfrentamentos conflitivos) do foco dominante de exercício de poder político e social.

Com efeito, o que estamos querendo manifestar com tais considerações é que entendemos que os avanços significativos obtidos pelos modelos jurídicos e jurisdicionais de orientação garantista não retiram, entretanto, o caráter de verdadeira usurpação do conflito por parte do foco privilegiado de exercício de poder, num sentido de que este obteve com tal usurpação a capacidade de, mascarando de tolerabilidade suas estratégias e dinâmicas, promover a usura privilegiante dos interesses a serem protegidos e locupletar-se com os resultados do deslinde do conflito usurpado.

Mais paradoxal nos é, ainda, vislumbrar que a apropriação do conflito por parte do Estado se dá somente na segunda fase de enfrentamento dos interesses que o permeiam. Ou seja, o Estado não se propõe parte comprometida, ou mesmo tão somente parte, da gênese da situação de conflito, da gênese dos antagonismos de interesses e valores que motivam (por qualquer causa que seja) a existência concreta da situação anômala que se imputa como crime. Nesta fase o Estado também se propõe “supra partes”, vez que é ele a fonte de emanação do padrão de referência (selecionado também em processos de conflitos de interesses e de valores, e, portanto, não expressão uníssona da sociedade, mas sim resultado de vitória de parcelas sociais) que será utilizado como “régua” para a imputação qualitativa do anômalo: a “ordem social”.

Não ser parte na primeira fase do conflito, mas propor-se “supra partes”, no jogo discursivo e simbólico de legitimação da usura punitiva permite ao Estado expropriar o conflito das partes na segunda fase de enfrentamento para, como ainda “supra parte”, tomar parte sem ter a aparência de parte, ainda que parte não possa deixar de ser.

Contudo, se estas considerações são plausíveis de credibilidade, a presença do Estado, e qualquer que seja sua índole (democrática ou não), como elemento no deslinde do conflito restaria sempre por contaminar a dinâmica de resolução por interesses deste em detrimento dos interesses de verificação possível na gênese e no processamento inerente à dinâmica dos conflitos. Isto significa, então, em nossa opinião que o Estado deva ser afastado da regulamentação ou mesmo da possibilidade de intervenção nos procedimentos de resolução dos conflitos?

Em nossa opinião não! vez que, se por um lado essa contaminação decorrente da posição do Estado como parte trata-se de um insolúvel dado da gênese ontológica dos modelos societários complexos, o que nos impõe enfrentá-la de forma crítica e não afastá-la de modo simplista ou simplório; por outro lado a ausência do Estado, e em especial quando se pretende seu avanço num sentido de Estado Democrático de Direito, representaria o “abrir-se mão” da capacidade social organizada de impor garantias de tutela de pólos fragilizados nas dinâmicas de resolução de conflitos.

Face às considerações feitas, portanto, o que estamos a discutir, mais uma vez, não se trata de “garantias sim” ou “garantias não” (buscando suporte em Larrauri), mas sim como e com que conseqüências ofertar garantias socialmente válidas, maximizando os efeitos sociais saudáveis das perspectivas judicializadas de resolução de conflitos – vez que nessas são viáveis as efetivas garantias – e minimizando os efeitos principais ou colaterais perversos dos quais se beneficia em usura exclusiva o foco privilegiado de exercício de poder e dominação através de sua atuação em tais instâncias.

5. Tenho um conflito… o que faço? Experienciar é preciso…

Cremos que agora, realizadas as análises precedentes, podemos avançar sobre aquilo que nos é menos uma proposta acabada, e mais uma diretriz. Ou seja, o que já expressamos no item supra, no sentido de que para nós a resposta está, nesse momento, menos na “devolução” do conflito às vítimas e mais numa forma de “envolvimento” das mesmas na resolução do que também a elas pertence.

Nesse sentido a pergunta que serve de título ao tópico nos parece de todo pertinente; e, sua resposta também…

Diante de tal diretriz não se faz excessivo resgatar que as principais proposições práticas da(s) teoria(s) abolicionista(s) se dirigem no sentido das formas de resolução dos conflitos, as quais, como bem demonstra a conhecida hipótese dos “cinco estudantes”16 apresentada por Hulsman (1993: 100), não possuem uma única direcionalidade ou conteúdo, pelo contrário, podem apresentar estilos punitivos, compensatórios, terapêuticos, conciliadores etc.

Também não é demasiado lembrar que o Poder Judiciário tem como uma de suas funções instrumentais a de dirimir conflitos e que, como já expusemos acima, em que pesem seus vícios estruturais e ontológicos, é instância da qual não podemos abrir mão.

Aqui, pois, os caminhos se cruzam… os caminhos das formas de resolução de conflitos e o do Poder Judiciário, enquanto instituição basilar do Estado na sociedade moderna, instituição esta, assim como o Estado ao qual se vincula, estruturada sob a forma organizacional burocrática, como já comentado.

Nesse sentido, no que tange às formas de resolução de conflitos, André-Jean Arnaud e Maria José Fariñas Dulce (2000: 379) apresentam um interessante esquema demonstrativo da variedade de opções de que dispomos para tratarmos as situações conflitivas numa escala de aproximação gradual com o uso da violência física direta. Dentro desse quadro, no qual a violência real, a “guerra”, resta por receber o número 6 da escala, posicionando-se na base inferior de sua representação gráfica, os autores assim comentam a via tradicional do Direito:

O que surpreende, porém, é que quanto mais se sobe na escala das soluções, mais as partes envolvidas têm a ganhar; ao contrário, quanto mais as partes decidem recorrer a uma solução que se encontra mais na base da escala, mais elas arriscam a perder. Ora, a solução habitual para nós, gente do direito, é normalmente a solução nº 5; quer dizer, o último recurso, a solução mais perto do uso puro e simples da força. A força a que as partes recorrem é a força pública, a da instituição judiciária e, possivelmente, policial. Nesse caso, há um ganhador – que, aliás, sempre perde algo no negócio – e um perdedor que, às vezes, não perde tudo. De qualquer modo, as partes raramente saem do negócio satisfeitas, mais descontentes, quase sempre saem amargas, geralmente decepcionadas com “a” justiça, com seus artesãos e com seus auxiliares. (2000: 380)

Não obstante a escala proposta por Arnaud e Fariñas Dulce num primeiro momento se apresente contundente quanto à forma judicializada de deslinde de conflitos, cumpre salientar que tal escala não descarta, em graduações menos paradoxais no que tange aos efeitos saudáveis da intervenção estatal, alternativas que entendemos judicializáveis de resolução de conflitos mas que suplantem o paradigma tradicional que resta por se pautar por lógicas de soma zero ou dinâmicas de ganha ou perde.

Indubitavelmente as propostas “alternativas”, inclusive as judicializadas, que assumem orientação consensual ou mediadora de conflitos são mais bem recepcionadas pela esfera cível do jurídico. Na dimensão jurídico-penal, reconhecemos, as peculiaridades são de outra ordem, e de tal necessidade de garantias em face dos bens jurídicos que se encontram em jogo (dos interesses e das valorações que permeiam o conflito), que uma simples transposição de estratégias de mediação e “negociação” de validade demonstrável na esfera cível não se faz suficiente, ou mesmo adequada, sendo, pelo contrário, de extremo risco e perigo no que tange à preservação das garantias.

Por outro lado, indubitável que também negar uma orientação de índole consensual ou mediadora numa proposta que se pretenda vinculada à sensibilização abolicionista, e que possua a perspectiva do abolicionismo como meta, seria algo antagônico com a própria matriz de referência.

Instaurado está novamente o problema!

Nesse sentido, Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, autor de um estudo pioneiro sobre a questão e experiência dos Juizados Especiais Criminais (2000a), ao promover no VII Seminário Internacional do Instituto de Ciências Criminais17 um balanço acerca dos seis anos dos Juizados, instituídos a partir da Lei nº 9.099/95 – e sem dúvida nossa principal experiência a ser objeto de reflexões quanto a formas alternativas de resolução de conflitos –, balanço este que também se traduziu num artigo (2001), lembra-nos da dimensão do problema que estamos a enfrentar quando pretendemos conjugar uma dinâmica de orientação consensual com a preservação de garantias:

O enfoque da conciliação preocupa-se não com a defesa de direitos, mas em resolver disputas em termos aceitáveis entre as partes. Embora não haja uma contradição necessária entre a conciliação e a efetivação de direitos, a ideologia de seus proponentes e sua atual aplicação sugerem que o mecanismo da conciliação tende, em alguns casos, a solapar a efetivação de direitos. (AZEVEDO, 2001: 25)

Como podemos então encaminhar uma solução?

Buscamos novamente suporte em Larrauri quando consigna (com grifos nossos):

… una estrategia alternativa, pero no excluyente, a la necesidad de regular, sometiendo a límites, consiste en reducir el poder punitivo del Estado. La concreción de esta posibilidad quizá sería posible abogando por un modelo de justicia restauradora, que vetase determinados tipos de penas como la prisión (por su carácter exclusivamente punitivo) y concediese un mayor protagonismo a la víctima (para juzgar y para determinar la respuesta). Este poder reducido debería ser, obviamente, sometido a garantías. (1998: 735)

Para se compreender a proposta de Larrauri, em sua dimensão exata, faz-se importante destacar, acompanhando a própria autora em nota de rodapé ao seu texto, que “un modelo de justicia restauradora es distinto del derecho penal porque, a pesar de admitir medidas coactivas, se orienta a la reparación de la víctima o neutralización del conflicto y no a punir al delincuente”. (1998: 735)

A contribuição expressa no esboço de proposta de Larrauri é valiosa, mas sem dúvida exige uma ruptura de paradigma(s) que entendemos não ser viável em curto prazo, e que, portanto, exige estratégias intermediárias, as quais possam conduzir não só ao suplante crítico da usura Estatal que o modelo vigente proporciona (e que ao foco de privilegiado do exercício de poder é atrativa), mas também de nossas próprias distorções sociais em termos de anseios no que tange às formas de resolução de conflitos (sobretudo os designados como da esfera do Direito Penal).

Nesse sentido não podemos olvidar que “nossa” formação sócio-cultural é em muito permeada e sequiosa dos “favores”, das graças e dos comandos parternalistas, clientelistas e populistas, o que nos conduz – tendencialmente – a uma redução de capacidade no assumir posições ativas (de “sujeito”) em processos resolutórios e, por vezes a uma acrítica “beligerância vingativa” (campo fértil para os fomentos da “indústria do medo” e do “controle do crime”).

A necessidade de ruptura de paradigma(s), como entendemos, é percebida por Rodrigo Azevedo tanto quando expõe que “aos operadores do Direito envolvidos com o fluxo dos delitos de menor potencial ofensivo, ainda há grande incompreensão quanto ao novo papel que lhes compete nos Juizados Especiais” (2001:24), como ao alertar que o novo modelo está, em similar sentido, a exigir iniciativas diferenciadas da sociedade civil (2000a; 2001) 18.

Com efeito, e não obstante as antagônicas motivações que deram origem aos Juizados Especiais Criminais (que variam numa larga faixa entre o pragmatismo do “desafogamento” do Judiciário – resultado esse não obtido – e a utopia possível de serem experimentados novos modelos de resolução de conflitos também na esfera penal), entendemos que o principal obstáculo que tem sido oposto à possibilidade de que os Juizados Especiais Criminais se convertam numa significativa e válida experiência (e, portanto, experiência a ser suplantada em seus próprios perversos equívocos, falhas e lacunas) tem sido nosso parcial “fechamento” à necessidade do “experienciar” como forma radical à ruptura de paradigmas tradicionais. Nesse sentido, entendemos válido o alerta de Azevedo quando, mesmo reconhecendo os efeitos perversos da sistemática atual em sua concretude, expõe:

Resgatar a idéia original de uma maior participação da vítima não significa desconsiderar os direitos do acusado ou submetê-lo a uma nova forma de vingança privada, e sim o investimento do sistema na conciliação como forma de recomposição de laços sociais que foram rompidos. (2001: 24)

Ao que imediatamente complementa:

Para que isso aconteça, seria preciso lançar mão de medidas como a participação dos agressores em programas interdisciplinares de controle da violência, através da reflexão e do apoio psicológico, única forma de romper com práticas arraigadas de resolução de conflitos pelo recurso à violência física ou psíquica, especialmente no âmbito doméstico e de vizinhança. (2001: 24)

Mas, por óbvio que se estamos a estabelecer como meta uma perspectiva abolicionista, tal passo, não obstante sua indeclinável importância e indispensabilidade, não se pode apresentar desacompanhado de outras rupturas, mais contundentes em relação às dinâmicas sociais tradicionais e dominantes. Com acerto percebe Zaffaroni que o abolicionismo, “aunque no lo exprese claramente y aunque algunos de sus partidarios lo nieguen, también está proponiendo un nuevo modelo de sociedad”. (1998: 108-109)

Há que se começar, entretanto, por algum lugar… há que se continuar, talvez, a partir de alguma experiência existente, ainda que seja, como mencionamos acima, para suplantar seus vícios. Para nós, a experiência a ser objeto de crítica (para o bem e para o mal) é, no momento, a dos Juizados Especiais Criminais.

Nesse sentido, em face de nosso questionamento título – É possível se ter o abolicionismo como meta, admitindo-se o garantismo como estratégia? – vamos nos deter somente em dois aspectos para esboçar além de uma crítica, quiçá, uma proposta.

Partimos do que entendemos como o “calcanhar de Aquiles” de uma perspectiva de garantias na experiência dos Juizados Especiais Criminais para mais além (ou aquém) de suas práticas já verificadas, ou seja, em sua estrutura: Como preservar garantias diante da informalização consensual da fase pré-processual propriamente dita do procedimento da Lei nº 9.099/95, ou seja, diante da fase conciliatória e de transação?

Sem que entremos aqui numa crítica ferrenha à transação penal, bem como às lacunas e brechas que permitem o descaso do “in dúbio” pró transação (o que tem viabilizado – na omissão e imprestabilidade dos termos circunstanciados para atestar sequer um indício mínimo de autoria e, não raras vezes um resquício indiciário do fumus comissi delicti19 – que o Ministério Público proponha a transação antes de possuir a certeza da viabilidade, formal e material, da Denúncia; sendo que esta por si só é mera probabilidade acusatória), vamos nos restringir à perspectiva dos “atores” e seus papéis no momento de envolvimento da vítima no vigente sistema de resolução do conflito, bem como à oportunidade (fase do procedimento) na qual esse envolvimento se dá.

Quanto ao primeiro ponto de enfoque, o dos “atores” do momento conciliatório ou mediador, de imediato consignamos um indicativo crítico apresentado por Azevedo:

Talvez fosse necessário utilizar uma prerrogativa prevista na Lei nº 9.099/95, para a incorporação dos mediadores leigos, tal como ocorre nos Juizados Especiais Cíveis, que conduziriam a audiência de conciliação, visando efetivamente o restabelecimento do diálogo entre as partes em conflito, e buscando solucionar a demanda com a reparação do dano e o compromisso de respeito mútuo. (2001: 25)

Pensamos, todavia, em radicalizar essa “prerrogativa”. Seja qual for a fase (pré ou pós) processual penal na qual se desencadear a perspectiva consensual (conciliatória ou mediadora) – o assunto será objeto da crítica no segundo ponto de enfoque – a presença de “ator” outro que aquele responsável por eventual julgamento processual da causa (conhecimento de persecução penal), “ator/operador” que irá intervir enquanto gestor da conciliação ou mediação, é impositiva como regra e garantia de imparcialidade (alteridade pública imposta e crítica) frente as partes privadas.

E tal, pois, como bem salientou Azevedo em citação anterior, porque os mecanismos de conciliação e mediação tendem, para serem eficientes, em alguns casos “a solapar a efetivação de direitos”.

Como posso, sobretudo sendo parte imputada (autor do fato), aceitar ou compactuar com eventual solapamento de meus direitos e garantias diante de um “ator” que me julgará adiante, em caso de frustração conciliatória? Como posso, em similar posição, sentir-me tutelado em meus interesses, em momento pós averiguação de viabilidade punitiva, numa ediação ou conciliação gerida pelo “ator” que se contaminou em minha condenação?

Ou seja, não impor outro “ator” como “supra parte” gestora do momento conciliatório ou de mediação significa: a) permitir que tal “ator”, em sendo o futuro e eventual julgador, inviabilize a perspectiva de ruptura do paradigma de auto-defesa do acusado, pelo risco de sua contaminação afetadora de garantias como, por exemplo, a presunção da inocência, ruptura, essa, muitas vezes necessária ao deslinde resolutório do conflito; b) em se concretizando como julgador do caso na hipótese de frustração da fase conciliatória e mediadora, já esteja, então, efetivamente contaminado por um olhar anti-garantista; e, c) no caso de um momento pós-processual (o qual só existirá em hipótese de atribuição de responsabilidade “penal” ao acusado) estará o “ator” já plenamente contaminado por seu julgamento e, portanto, incapacitado de agir como “supra parte” gestora de tutela de direitos recíprocos na conciliação ou mediação.

Esta, pois, como primeira crítica e primeira proposição: Imposição de “atores” distintos enquanto gestores das diferentes fases do procedimento; imposição essa que entendemos se revestir de garantia, vez que privilegiadora do grau máximo de preservação possível de outras garantias como, por exemplo, a presunção de inocência, ou mesmo a não afetação da “culpa” para fins conciliatórios.

Como segundo ponto expomos, de imediato e como já acenado, que entendemos que o momento conciliatório ou de mediação, ou seja, que o momento de efetivo envolvimento da vítima no deslinde resolutório do conflito, deve ocorrer somente após a realização – cercada de rigorosa prática jurídica e processual garantista – dos atos processuais de “persecução punitiva”, e somente no caso de atribuição final de responsabilidade “penal” em relação à imputação acusatória.

Em síntese, pois, propomos (para este momento de caminhada estratégica): um processo penal garantista ao máximo seguido da – em caso de averiguação e imputação de responsabilidade punível – devolução do conflito (jurídica e socialmente delimitado) para as partes às quais pertence, a fim de que, de forma resolutória do mesmo, o enfrentem em busca de solução tuteladora de também seus interesses possíveis de atendimento.

Por óbvio que um sistema que dote tal proposta de garantias deverá, em tal sentido, limitar à capacidade das partes na imposição de “soluções” ao conflito, privilegiando, pois, medidas que se orientem à reparação da vítima ou a neutralização do conflito e não a punição do “responsabilizado”.

Com tal proposta pretendemos albergar, além do potencial e ativo envolvimento da vítima na resolução de um conflito que lhe pertence, também a preservação das garantias que se devem dirigir ao “acusado” (como pólo fragilizado no momento da intervenção gerida pelo Estado), que somente se verá “envolvido” na possibilidade de solapamento de seus direitos e garantias como imputado após a delimitação jurídico-processual de sua responsabilidade, ou seja, em momento posterior à preservação garantista de seus direitos individuais de cidadão em relação à vis pública, e em momento que, portanto, a condução de sua responsabilidade se pode transmutar em compromisso social, em dinâmicas de favorecimento cooperativo (comunitário e, quiçá, solidário), em detrimento de “vinganças públicas ou privadas”, em detrimento, pois, também, de utilizações de sua punição como reforço ideológico de um sistema de dominação.

Por fim, já que partimos da contribuição de Larrauri (já exposta), entendemos que tal proposta consiste, de imediato, numa “redução do poder punitivo do Estado”, bem como no favorecimento de um modelo de Justiça Restauradora.

Apresentada tal proposta, nesse esboço preliminar, alguns poderão objetar, entre outras, questões como: Mas qual o interesse da vítima em conciliar com um culpado? O que ganha o Estado em tal sistema?

Nossa resposta é tão “enigmática” quanto as questões:

Se um dia, há mais de cinco séculos, por motivos menos nobres navegar foi preciso… e as descobertas “do mundo e do homem” foram efeitos “colaterais” tão preciosos ao trânsito social nos rumos do incremento racionalizador, hoje em dia, no campo da ruptura com o punitivo, experienciar é preciso… e os motivos nos são mais nobres; isso é indubitável!

Considerações finais: O pato macho, a avestruz, os becos e as portas que não sabemos abrir

Ao nos encaminharmos para o fechamento dessas reflexões, não podemos deixar de contextualizá-las no paradoxal momento histórico em que nos encontramos; momento este que aguça e amplia a necessidade de que tópicos como os aqui apresentados (ainda que de forma sucinta) ganhem maior espaço numa perspectiva de enfrentamento crítico que represente, também, um exercício de práxis do diálogo.

Com efeito, se indiscutível a crise dos sistemas jurídico-penais modernos, só a entendemos no sentido proposto por Zaffaroni, ou seja, como “la indicación del momento en que la falsedad del discurso jurídico-penal alcanza tal magnitud de evidencia, que este se derrumba desconcertando al penalismo de la región”. (1998: 20)

Não obstante isso, a noção dominante da crise é justamente a que se alimenta nos “novos” (ou melhor seria dizer: potencializados) paradoxos globais que, na esfera da questão jurídico-penal, desencadearam todo um movimento de refluxo e retorno às políticas punitivas mais rigorosas, sobretudo fundadas no encarceramento, na privação da liberdade, que se vem verificando em escala mundial, inclusive naqueles países do chamado Primeiro Mundo Europeu que despontavam até mesmo na posição de vanguarda no sentido oposto da intolerância, ou seja, no encetar concreto de práticas desprisionalizadoras, despenalizadoras ou ainda descriminalizadoras, (a Holanda, por exemplo), como demonstra o significativo estudo realizado por Nils Christie (1998): A indústria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental.

Trata-se de um fenômeno que se intensifica a partir do que Loïc Wacquant (2001) manifestou como sendo a globalização da “tolerância zero”, numa referência ao inflexível programa de combate à criminalidade implantado em Nova Iorque.

A industrialização do controle do crime (CHRISTIE, 1998), a gestão da violência no capitalismo global, realidades e propostas de privatização de presídios (MINHOTO, 2000 e CHIES, 2000) são alguns dos elementos que agora se mostram mais sensíveis e objetivamente contundentes a partir dos reflexos econômicos do processo de globalização e das políticas chamadas “neo-liberais”, mas não esgotam, entretanto, os paradoxos provocados pelo acrítico enfrentamento da questão punitiva, ou mesmo pelas posturas conservadoras que, em resposta ao avanço das teorias criminológicas críticas, encetaram movimentos na busca da relegitimação do controle social rigorosamente punitivo.

A atual recepção pacífica, ou ao menos omissiva e não raras vezes acriticamente aplaudida, da globalização da “tolerância zero” – programa este que é espécie potencialmente maximizada da lógica dos movimentos de Lei e Ordem – é, pois, um dos resultados obtidos por tal refluxo conservador acerca da questão punitiva e da acrítica reflexão social acerca das condições concretas da desigualdade e exclusão que se apresentam como resultados inerentes das dinâmicas sociais dominantes em vigência.

Nesse sentido entendemos ser de importância o reconhecimento de que nossa legislação se apresenta como fragmentos não concatenados de lógicas distintas, críticas (ou semicríticas) e conservadoras, estendidas numa corda bamba que é tensionada, sobretudo, a partir das opções e necessidades discursivas do legislador, muitas vezes mais voltadas ao seu interesse político-eleitoral, e dos reclamos sociais, que em seu mais constante clamor restam presos de forma acrítica ao propagado e real pânico da exclusão e da insegurança individual e, portanto, constituem-se clamores individualistas, angustiados e ansiosos que se convertem em presas fáceis para as propostas de apologia da Lei e Ordem; solos férteis para o florescimento dos paradoxos.

Mas mesmo esta corda bamba possui outro vértice de tensionamento, no qual se devem concentrar os elementos críticos e comprometidos do sistema social, sejam estes operadores jurídicos, representantes da academia, membros da sociedade civil etc. E é tal ponto de tensionamento que parece em muito estar também enfraquecido por mais um dos paradoxos que devemos reconhecer nessa situação de crise.

Salo de Carvalho verifica que o enfraquecimento acima mencionado decorre fundamentalmente de um abandono da macrocrítica do sistema punitivo por parte de importantes grupos e movimentos a priori orientados por valores de substancialidade crítica, antagônicos ao conservadorismo da base axiológica dos movimentos de Lei e Ordem, que resulta numa ampliação da demanda de “(re)utilização passional do modelo anteriormente deslegitimado pelos mesmos atores sociais” (2001a: 280).

Movimentos orientados historicamente por valores como tolerância, em atuações direcionadas ao respeito à diversidade, ‘descobrem’, a partir da década de oitenta, o sistema penal. Esses movimentos sociais, que anteriormente reivindicavam a descriminalização de condutas que consideravam injustificada a intromissão do Estado, passam a exigir uma incisiva aplicação do direito penal ao que consideram os ‘verdadeiros crimes’. (CARVALHO, 2001a: 280)

Nesse sentido, encontrar-se-ão movimentos ecológicos, feministas, de defesa de minorias raciais e da diversidade de orientações sexuais, de tutela de menores etc., que restam por requerer a criminalização rigorosa das discriminações, do assédio sexual – recentemente incluído no Código Penal brasileiro – das mais tênues violações ecológicas, etc.

Tais setores assim caracterizados, que Maria Lúcia Karam (1996), também referida por Salo de Carvalho (2001a), define como Esquerda Punitiva, ao pleitearem como legítima a tutela criminalizadora dos “bens jurídicos” que pertinem aos seus interesses específicos, bem como a legitimidade da punição daqueles que adotam posturas ou comentem atos “indesejados” em relação a tais “bens jurídicos”, em síntese restam por contribuir na revitalização de todo sistema punitivo em suas feições de essência tradicional e conservadora, vez que requerem dinâmicas, práticas e resultados similares, senão idênticos, aos anteriormente contestados.

O que se torna mais paradoxal na Esquerda Punitiva é a incapacidade do reconhecimento de que o giro no objeto da tutela jurídica deferida pelo sistema é mais um elemento na crítica do mesmo, mas não o principal naquela, a qual somente será substancial caso se direcione às estruturas e dinâmicas do sistema em questão, ainda que referenciada também no questionamento dos “bens” sobre os quais recaem a tutela, vez que a reflexão sobre esses também se reveste de importância numa perspectiva crítica.

Com efeito, do que expomos, ainda que numa síntese não completa dos paradoxos que podem ser verificados no que tange às visões de crise do sistema jurídico-punitivo, entendemos exsurgir um satisfatório panorama do contexto no qual se insere nossa “pergunta título”, bem como suficientes indicativos da necessidade de que o mesmo seja enfrentado.

José Eduardo Faria, em recente texto (2001), com peculiaridade nos apresenta uma síntese dos efeitos perversos da globalização – potencializadora da exclusão social – sobre o sistema jurídico e judiciário penal:

Enquanto no âmbito do direito econômico e trabalhista vive-se hoje um período de refluxo “flexibilização” e desregulamentação, no direito penal – e isto fica bastante claro na América Latina – tem-se a situação inversa: uma veloz e intensa definição de novos tipos penais, muitas vezes justificados em nome de combate ao narcotráfico, ao crime organizado a às operações de branqueamento de dinheiro ilícito; uma crescente jurisdicização e criminalização de várias atividades em inúmeros setores da vida social; o enfraquecimento dos princípios da legalidade e da tipicidade, por meio do recurso a normas com “textura” aberta; a ampliação do rigor das penas já cominadas e da severidade das sanções; a aplicação quase irrestrita da pena de prisão; e o estreitamento das fases de investigação criminal e instrução processual. (2001: 14)

Em pleno ingresso do século XXI ainda caminhamos por becos obscuros no que tange às questões jurídico-penais. Nesses becos encontramos aqueles que, acriticamente, parecem nos dizer que “não querem saber se o pato é macho… querem ovos”, clamando assim a maximização do rigor punitivo, da vingança “publicamente até privatizada”; encontramos outros, que de forma ingênua, institucionalizada ou mesmo consciente preferem, tal qual a avestruz, buscar a falaciosa proteção inócua da negação, da esperança de que nos faltam apenas “recursos materiais” para a implementação do “mito do bom sistema”, sem que sua estrutura seja alterada, sem rupturas. Clamam por mais policiamento, por mais juízes, etc. Crêem no sistema de forma tão acrítica como crê a avestruz nas dimensões ilusórias do buraco no qual se esconde; mas nestes becos encontramos também portas, abertas, fechadas, trancadas ou semi-abertas… muitas das quais guardam os elementos de ruptura; portas estas que por vezes não sabemos como, mas devemos abrir.

E, como disse Eduardo Galeano (1999:345), se nestes tempos o mundo está ao avesso, talvez de pernas pro ar também esteja o sistema penal: “não seria bom invertê-lo para que pudesse equilibrar-se em seus pés?

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1 Manifesto-me no sentido “novamente fomentada por Salo de Carvalho” não só porque este tem em sua obra por vezes acenado com este tema como também porque, no 2º Encontro Transdisciplinar de Ciência Penitenciária (ocorrido em 31 de maio e 1º de junho de 2001 na Universidade Católica de Pelotas, numa promoção do Gitep/UCPel – Grupo Interdisciplinar de Trabalho e Estudos Penitenciários – com o apoio do ITEC – Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais), na seqüência da fala de Salo de Carvalho (palestrante do evento) um saudável “choque” de opiniões deste com Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo (também palestrante no evento e autor de relevantes análises acerca dos modelos informalizados de “justiça” na esfera penal – veja-se o conteúdo e a bibliografia deste texto), reforçou-nos a crença na necessidade desta discussão num plano científico e crítico.

2 Este texto é também dedicado aos demais integrantes do Grupo Acadêmico de Estudos Penitenciários da Universidade Católica de Pelotas (GAEP), e em especial à acadêmica Luciane Silveira Cordeiro, vez que muito do que aqui está registrado possui também como fonte de instigação os “diálogos” desencadeados a partir de tal espaço.

3 Permito-me aqui adotar – como também o fez o Editorial do Informativo do ITEC (nº 5, abr.-jun. 2000) – o nome sugerido pelo Professor Ney Fayet Júnior.

4 Consignamos nosso entendimento de que Zaffaroni é um autor de orientação preponderantemente abolicionista; que, entretanto, se vem defrontando com a necessidade de propor estratégias viáveis e “operacionalizáveis”, sobretudo a partir das “realidades marginais”, a fim de nos conduzir à utopia realizável.

5 Antes de prosseguir devemos fazer uma ressalva necessária: o “recorte” de trechos da obra de um autor, como estamos realizando, ao descontextualizar suas manifestações pode produzir interpretações (deturpações) equivocadas de seu pensamento; não é essa nossa intenção. Logo, relações, imputações e conclusões estranhas as que estamos expondo são de responsabilidade exclusiva do leitor.

6 O texto Pena y Estado, que estamos aqui utilizando, conforme informação consignada por Bustos Ramírez, foi escrito com a colaboração de Hernán Hormazábal.

7 No sentido dessas reflexões estamos trabalhando num projeto de pesquisa que tem por objeto o Sistema Penal em sua racionalidade burocrática e os elementos para a crítica desta. Alguns tópicos, a partir da contribuição de Tobias Barreto, que fogem ao fôlego desse texto, foram por nós preliminarmente trabalhados no texto Possibilidades de crítica à imanência social do Jurídico, que é parte da referida pesquisa, e que esperamos em breve publicar.

8 Mantivemos na citação as indicações bibliográficas consignadas por Elena Larrauri, as quais complementamos com os seguintes dados de sua bibliografia:

ESPANHA, A. (1990), Da “Iustitia” à “Disciplina”, en Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, TOMÁS Y VALIENTE-CLAVERO; HESPANHA; BERMEJO; GACTO; ÁLVAREZ ALONSO (eds.), Ed. Alianza Universidad, Madrid.

GACTO, E. (1990), Aproximación a la historia del Derecho penal español, en Hispania, t. I, CLAVERO-GROSSI-TOMÁS Y VALIENTE (ed.), Ed. Giuffrè, Milán.

9 Mantivemos na citação a indicação bibliográfica consignada por Elena Larrauri, a qual complementamos com os seguintes dados de sua bibliografia:

SPIERENBURG, P. (1998), The Body and the State: Early Modern Europe, en The Oxford History of the Prision. The Practice of Punishment in Western Society, MORRIS, N. y ROTHMAN, D. (eds.), Oxford University Press, Oxford.

10 Mantivemos na citação as indicações bibliográficas consignadas por Elena Larrauri, as quais complementamos com os seguintes dados de sua bibliografia:

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GACTO, E. (1990), Aproximación a la historia del Derecho penal español, en Hispania, t. I, CLAVERO-GROSSI-TOMÁS Y VALIENTE (ed.), Ed. Giuffrè, Milán.

11 Na parte em itálico, conforme Salo de Carvalho, citação de:

TUCCI, Rogério Lauria. Jurisdição, Ação e Processo Penal, p. 8.

12 Aqui Cárcova cita Foucault a partir da obra A História da Sexualidade – a vontade de saber, que possui edição brasileira pela editora Graal.

13 Através de uma pesquisa desenvolvida pelo Grupo Interdisciplinar de Trabalho e Estudos Penitenciários da Universidade Católica de Pelotas – GITEP/UCPel – no Presídio Regional de Pelotas, pode-se verificar que os Agentes Penitenciários em similar sentido que os reclusos também sofrem um efeito prisionalizante através de sua inserção absorvente na instituição penitenciária. Esta pesquisa teve seu relatório final publicado pela Editora da Universidade Católica de Pelotas: CHIES, Luiz Antônio Bogo (coord.); BARROS, Ana Luísa Xavier; LOPES, Carmem Lúcia Alves da Silva; OLIVEIRA, Sinara Frank de. A prisionalização do agente penitenciário: um estudo sobre encarcerados sem pena. Pelotas: EDUCAT, 2001 (série Cadernos de Direito, nº 6).

14 Diz Zygmunt Bauman:

Dentro do sistema burocrático de autoridade, a linguagem da moralidade adquire um novo vocabulário. Está repleta de conceitos como lealdade, dever, disciplina – todos apontado para os superiores como supremo objeto de preocupação moral e, simultaneamente, a máxima autoridade moral. Todos, de fato, convergem: lealdade significa cumprimento do dever tal como definido pelo código disciplinar. Como convergem e se reforçam mutuamente, crescem em poder como preceitos morais – acima de tudo, questões éticas estranhas às preocupações auto-reprodutivas do sistema de autoridade. Eles se apropriam de, monopolizam e atrelam ao interesse da burocracia todos os meios sócio-psíquicos usuais de auto-regulação moral. Como coloca Milgram, “o subordinado sente vergonha ou orgulho dependendo de quão adequadamente desempenhou as ações exigidas pela autoridade… O superego vai de uma avaliação de bondade ou maldade dos atos para um balanço de como está funcionando o indivíduo, bem ou mal, no sistema de autoridade”. (1998: 187-188)

15 A terminologia empregada, isto é inevitável, possui uma ambigüidade que por vezes é saudável e por vezes prejudicial ao entendimento daquilo que se propõe ou se expõe. No que tange ao nosso texto um desses efeitos de ambigüidade está na utilização da terminologia resolução. Vamos buscar, aqui, minimizá-la. Com efeito, quando falamos em resolução, e em termos a essa noção vinculados, procuramos englobar a “capacidade” das partes – enquanto sujeitos – na busca de uma solução para o conflito; sendo que a solução, portanto, será entendida como vinculado ao desfecho, deslinde, objetivo do conflito, que pode, ou não, privilegiar o envolvimento das partes com “capacidade” de influência.

Ainda no que tange à linguagem, cumpre salientar que a necessidade de muda-la é também acenda por Louk Hulsman. Consigna o autor holandês:

Não conseguiremos superar a lógica do sistema penal, se não rejeitarmos o vocabulário que a sustenta. As palavras crime, criminoso, criminalidade, política criminal, etc… pertencem ao dialeto penal, refletindo os a priori do sistema punitivo estatal. O acontecimento qualificado como “crime”, desde o início separado de seu contexto, retirado da rede real de interações individuais e coletivas, pressupõe um autor culpável; o homem presumidamente “criminoso”, considerado como pertencente ao mundo dos “maus”, já está antecipadamente proscrito… (1993: 95-96)

Reproduzimos ainda, por fidelidade ao pensamento de Hulsman, a nota de rodapé constante no texto original:

Evidentemente, a só mudança do vocabulário não basta para garantir uma transformação de fundo. Já assistimos modificações de linguagem permitirem, ao contrário, que velhas práticas continuassem a existir sob formas mais benignas (quando se pretendeu, por exemplo, que a prisão se tornasse tratamento de ressocialização). De uma forma talvez um pouco mais simplificada, o que se afirma aqui é que a mudança de linguagem é uma condição necessária para a desejada transformação: não suficiente, é certo; mas necessária. (1993: 95)

16 Ainda que conhecida a “parábola” – como designa Hulsman – vamos reproduzi-la a fim de que, se novidade para algum leitor, não fique “no ar” a linha de exposição:

Cinco estudantes moram juntos. Num determinado momento, um deles se arremessa contra a televisão e a danifica, quebrando também alguns pratos. Como reagem seus companheiros? É evidente que nenhum deles vai ficar contente. Mas cada um, analisando o acontecido à sua maneira, poderá adotar uma atitude diferente. O estudante número 2, furioso, diz que não quer mais morar com o primeiro e fala em expulsá-lo de casa; o estudante número 3 declara: “o que se tem a fazer é comprar uma nova televisão e outros pratos e ele que pague”. O estudante número 4, traumatizado com o que acabou de presenciar, grita: “ele está evidentemente doente; é preciso procurar um médico, levá-lo a um psiquiatra, etc…”. O último, enfim, sussurra: “a gente achava que se entendia bem, mas alguma coisa deve estar errada em nossa comunidade, para permitir um gesto como esse… vamos juntos fazer um exame de consciência”. (1993: 100)

17 Evento ocorrido em São Paulo, em novembro de 2001, promovido pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.

18 Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, em seus textos (2000a e 2001), apresenta aspectos particularizados na formação cultural dos operadores do Sistema Penal que estão a se converter em obstáculos nessa necessária ruptura de paradigma(s). Para uma análise mais detalhada desses aspectos remetemos o leitor aos textos do próprio Autor referido, em face da riqueza dos mesmos.

19 A fumaça de comissão de um delito, para empregar a expressão que nos popularizou com peculiaridade Aury Celso Lima Lopes Junior.