DIREITOS HUMANOS E EXECUÇÃO PENAL – Celso Luiz Limongi

O direito de punir se desenrola em três momentos: o primeiro, quando do mandamento do legislador para que o destinatário da norma se abstenha de praticar o ato tipificado como crime, sob pena de sanção; o segundo momento, quando a norma penal é desrespeitada, gerando o direito do Estado à persecução penal, na busca de dar efetividade à ameaça antes genérica; no terceiro momento, se sobrevier ao fim do processo penal uma condenação, surge o direito à execução desta sanção, como esclarece Miguel Reale Júnior, “O Direito de Liberdade no Processo Penal”, in Revista Cejap, set./2000, p. 27.

Este último momento, na verdade, é concretização da vontade do legislador, pois não basta a imposição da pena: é preciso que seja ela efetivamente cumprida.

Mas o sistema penal liga-se a uma tradição do Brasil imperial escravista de base corporal: a intervenção física impõe dor, mutilação ou morte do sentenciado, como continuidade, aliás, entre o poder penal e o derivado da propriedade, O símbolo desse sistema penal, como observado por Nilo Batista, “poderia ser a forca, o tronco ou o pelourinho ao qual se atavam os escravos fustigados, mas poderia também ser o infeliz soldado das reminiscências do gen. Dionísio Cerqueira, cujo ‘castigo nas armas’ custou-lhe a vida após 1800 pranchadas” (“A violência do Estado e os aparelhos policiais”, in Cidadania e Justiça, n.º 04, p. 112, 1998). Pior é que o sistema penal do Brasil republicano não renuncia à intervenção física corporal, substituindo o chicote pelo “pau de arara”, sistema de tortura baseado em choques elétricos para obter-se a confissão do suspeito. A própria pena de morte é executada por grupos de justiceiros desconhecidos, “sobre cuja identidade só muito lentamente o Ministério Público e a Magistratura criminal passaram a interessar-se”, como inteligentemente observa Nilo Batista (ob. cit., p. 120).

Convém destacar: se tais castigos sempre ocorreram, mesmo antes da condenação, imagine-se com que desprezo e violência o Estado se volta aos já condenados, Estado que abandona à sua própria sorte um contigente incrível de “excluídos”, de cerca de dezenove milhões de pessoas abaixo da linha da pobreza, Estado mínimo, desidioso, omisso e que paradoxalmente impõe a esses mesmos excluídos o controle social máximo, que é o Direito Penal, com suas drásticas conseqüências, a privação da liberdade de ir e vir, violando­-se o princípio da ultima ratio.

Tal situação não escapou à perspicácia de Oscar Vilhena Vieira: “Sob esse signo da conciliação e do patrimonialismo, perdura um Estado que mantém relações ambíguas com a sociedade: autoritário e violento para com a grande maioria da população, dócil e transigente aos interesses das elites. Sem que a sociedade brasileira seja capaz de provocar uma autêntica ruptura neste processo circular, que tenha os direitos humanos como paradigma ético e a Constituição como único caminho, a exceção continuará sendo a regra para largos setores da população e a democracia continuará sofrendo grandes dificuldades em se consolidar” (“A violação sistemática dos direitos huma­nos”, in Direito, Cidadania e Justiça, p. 195, RT, 1995).

Na advertência de Cândido Furtado Maia Neto, “Um Estado somente é democrático quando as autoridades públicas constituídas (legisladores, polícia, promotores de justiça, juízes de direito, e servidores penitenciários) que protagonizam o sistema de administração de justiça, aplicarem o Direito Penal-Penitenciário resguardando os princípios gerais de Direitos Humanos do processado e do condenado preso” (Direitos Humanos do Preso, p. 1 e 2, Forense, Rio de Janeiro, 1998).

Mas, o que se entende por direitos humanos?

O art. 5.º da Constituição Federal traz a idéia dos direitos caros ao homem e à sociedade, enumerando-os pela ordem decrescente de valores: a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Não há dúvida, porém, que dos instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos e do qual se extrai a definição de direitos humanos o principal é a Declaração Universal dos Direitos Humanos (de 1948).

Fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo é o reconhe­cimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis.

Da leitura dos artigos dessa Declaração vão emergindo os direitos inerentes à pessoa humana. São todas livres e iguais em dignidade e direitos, sem distinção de nenhuma espécie. Todas as pessoas têm direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

Como igualmente está reconhecido no preâmbulo do Pacto de San José da Costa Rica, “os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complemen­tar da que oferece o direito interno dos Estados americanos”.

Assim, para realizar-se o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, ainda nas expressões usadas por esse Pacto, devem ser criadas condições que permitam a cada pessoa gozar de seus direitos econômicos, sociais e culturais e de seus direitos civis e políticos.

Diante, pois, do que até agora foi posto, perfeita a definição de Alexandre de Moraes: “O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito à sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais” (Direitos Humanos Fun­damentais e Democracia, Atlas, São Paulo, p. 5).

No Estado Democrático de Direito, portanto, com a divisão dos Poderes, cumpre principalmente ao Poder Judiciário ser o garante, o instrumento principal de defesa da cidadania e dos direitos humanos fundamentais, contra o arbítrio dos Poderes Executivo, Legislativo e do próprio Judiciário. É o Judiciário o bastião moral e legal que protege o indivíduo contra o arbítrio do Estado. E os juízes precisam estar bem ciosos dessa grave responsabilidade. Não há dúvida de que ao governo federal interessa um Judiciário fraco, com juízes pusilânimes, tecnicamente fracos e a própria mídia, tendenciosa ou mal preparada, acaba por provocar clamor público, promovendo verdadeiro lin­chamento de pessoas que ainda estão sob julgamento. E, também no momento em que se concede a promoção de regime a sentenciado tido por pessoa de prestígio na sociedade, logo vêm as críticas mordazes contra os juízes.

Dos textos dos instrumentos internacionais referidos – e da mesma forma da Constituição da República, que funda um Estado de Direito democrático, baseado na social democracia – , temos algumas regras de excepcional valor, na defesa dos direitos do condenado.

Assim, o artigo V da Declaração Universal de 1948, estabelece que: “Ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”.

A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos considera o ato de tortura uma das violações mais atrozes da dignidade humana, “que destrói a dignidade e prejudica a capacidade das vítimas de retomarem suas vidas e atividades”.

O Pacto de San José, em seu art. 5.º, item 2, é muito incisivo: “Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes”.

A Constituição Federal, em seu art. 5.º, III, estabelece que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. E, no inciso XLVII, a Lei Magna proíbe a pena de morte (salvo em caso de guerra, nos termos do art. 84, XIX), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, e as penas cruéis.

Diante desses princípios que orientam os instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos e a própria Constituição Federal, a Lei n.º 7.210, de 11.07.1984, afinada com tais princípios, proclama em seu art. 40, que todas as autoridades estão obrigadas a respeitar a integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. E o reflexo desse movimento geral em defesa dos direitos da pessoa humana, como anota Júlio Fabbrini Mirabete (Execução Penal, 9. ed., Atlas, 2000, p. 113). Proibidos, de tal arte, os maus-tratos e castigos cruéis, degradantes, vexatórios ou humilhantes. Conseqüência dessa proibição é a proibição do uso de cela escura (art. 45, § 2.º, da Lei de Execução Penal).

A preocupação do legislador com o preso vai mais longe: o art. 85 da LEP dispõe que o “estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com sua estrutura e finalidade”. Está implícita aqui – e até é a orientação dos especialistas – a recomendação para que os presídios não sejam dotados de grandes dimensões, o que impossibilitaria seu governo, administração e fiscalização, dando ensejo a abusos contra os presidiários.

Mais, ainda, o art. 88 traz os requisitos da cela individual: conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. concorrendo a salubridade do ambiente pelos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana. E – pasmem os leitores! – área mínima de seis metros quadrados!

Os textos até agora citados e a triste discrepância entre a determinação legal e a realidade assustam: todos nós temos conhecimento das agruras pelas quais passam os presidiários em todo o país, a começar pela superpopulação carcerária, o que implica falta de espaço até para dormir. É pública e notória essa condição, revezando-se os presos: uns dormem, enquanto outros aguar­dam sua vez, pois não há espaço para que todos possam dormir. Surgiu disso um personagem: o homem-morcego, que dorme em pé, pendurado em cordas!

Brigas e mortes se sucedem entre os presos. Nenhum deles pode dormir sossegado. A mínima divergência provoca briga, represália e culmina, cedo ou tarde, com a morte. Violações sexuais, às vezes estendendo-se a parentes do outro preso, igualmente são comuns.

Esse depósito de presos, por conseqüência, é uma das mais sérias violações aos direitos humanos, obrigando-os a cumprir pena em condições degradantes, indignas, desumanas.

Em suma, os textos internacionais e constitucionais, a Lei de Execução Penal, mostram-se românticos, muito distantes da realidade, embora tecnica­mente perfeitos, cumprindo às autoridades concretizar aquilo que neles foi determinado.

A trágica realidade descrita é o ponto mais crucial, violador dos Direitos Humanos e causa de muitas outras violações, seja por parte de alguns agentes penitenciários, verdadeiros torturadores, seja por parte de outros presos, não menos torturadores, tudo a assustar o preso e seus familiares.

A fuga, diante desse lastimável quadro, até que se justifica. Não deveria ser precipitadamente considerada falta grave. Ao juiz cumpre ver a condição da prisão. A perda de dias remidos, em tal situação, nem sempre se mostra justa. É preciso, com se disse, ver a situação concreta do caso. Não se ignore que, na sua maioria, os presos querem cumprir sua pena e ir embora. São, contudo, coagidos por grupos de presos dominadores dos presídios a praticar novos crimes e participar de rebeliões e fugas indesejadas.

Outro tema preocupante prende-se à idéia de que, mesmo na execução penal, são levadas em consideração a ação penal de conhecimento e a gravidade do delito praticado pelo sentenciado. Na execução penal, o juiz não mais pode considerar a gravidade do fato praticado pelo sentenciado. Não será elemento indicador de mérito ou demérito. A gravidade já foi considerada in abstrato pelo legislador e in concreto pelo juiz em sua sentença e a pena é proporcional a essa gravidade. Agora, na execução, esqueça-se disso. Agora, considere-se a existência de uma série de fatores favoráveis à concessão dos benefícios. Se estão presentes, é caso de concessão. Não estão, indefere-se o benefício. Mas, não se retorne a um momento já superado.

Daí por que não cabe o argumento de que uma promoção a regime se aberto deve ser indeferida por ser grave o crime e longa ainda a pena a cumprida. Afinal, se o sentenciado demonstra méritos e foi eficaz a terapêutica penal aplicada, inexiste fundamento para impedir a progressão. Ademais, não está na lei que a pena restante, por ser longa, impeça a progressão. E comum obter o sentenciado ótima classificação em itens importantes co comportamento, estudo e atividades laborterápicas. Apesar de receber conceito em cada um desses itens, o benefício é indeferido, sob o argumento de que deve cumprir ainda longa pena!

No tocante aos laudos criminológicos, não raro o psiquiatra ou psicólogo lança mão de argumentos como mostrar-se inseguro quanto ao futuro” sentenciado ou outros “defeitos” de personalidade, que recomendam postergar a promoção.

Ora, quem, em são consciência, poderá exigir equilíbrio psicológico quem se encontre segregado, por exemplo, há cinco ou sete anos de reclusão sofrendo as piores humilhações? Se até quem se ache intelectual e profissionalmente apto para o trabalho, fora das muralhas, ressente-se de melhor equilíbrio, como exigi-lo dos presos?

Com referência à exigência de parecer do Conselho Penitenciário Estado, o juiz está obrigado a requisitá-lo. Mas o prazo para ofertar o parecer não pode ser dilatado, considerando-se suficiente trinta dias. Caso não venha o laudo, o juiz decide, mesmo sem ele.

Indulto humanitário vem, felizmente, sendo concedido pelos juízes. Presidiários em fase terminal de doença passam seus últimos dias em casa. A vida e a morte merecem dignidade.

Regimes prisionais nem sempre podem ser fixados com absoluto rigor da lei. Se um sentenciado sofre acidente e se lesiona de tal forma que fique tetraplégico e incapacitado para a prática de outros delitos, se, pois, desnecessária a prisão em regime fechado, outro mais brando pode estabelecido. Afinal, o juiz não é um cego cumpridor da lei e nem o legislador quereria, para aquela hipótese, solução tão rigorosa.

Mas, grandemente prejudicial aos direitos humanos dos presos é própria filosofia que vem inspirando a mídia e a sociedade e cujos reflexos se estendem não só aos juízes, mas até aos cartorários: “preso não tem direitos” ou “preso que morrer mesmo”. Disso, desse descaso, decorrem atrasos nos processamentos dos benefícios, atrasos provocados por funcionários dos cartórios de execuções, dos promotores e dos próprios juízes. Na Capital São Paulo e nas comarcas próximas a São Paulo, os processos de execução se arrastam por meses e anos, quando, pelo contrário, deveriam todos estar atentos a que não ficasse preso nem mais um dia o sentenciado que teve sua pena vencida. Mas o condenado não mais reúne condições para pagar honorários advocatícios. Nessa fase, esgotaram-se seus recursos financeiros. E os órgãos estatais não prestam serviço eficaz e suficiente, pelo que o condenado fica esquecido e desesperado para obter contato com alguém que o possa auxiliar.

A compreensão da sociedade e das autoridades – e o governo do Estado de São Paulo vem mostrando-se sensível à problemática dos presídios e dos Direitos Humanos dos presos — contribuirá para pôr fim a esses dramas e fazer valer a finalidade mais importante da pena, a ressocialização e recuperação do sentenciado. É mais inteligente respeitar os direitos dos presos, porque um dia eles voltam à sociedade. E esperemos que voltem recuperados. Argumento egoístico, já que outros argumentos não colhem.

Estes, em suma, eram, entre muitos outros, temas que, para mim, mereciam atenção, agradecendo o convite formulado pela Associação Juízes para a Democracia.