DIREITOS HUMANOS E PROCESSO PENAL – Sérgio Marcos de Moraes Pitombo

Deu-me muita alegria ser convidado pela Escola Paulista da Magistratura e pela Associação Juízes para a Democracia para aqui estar hoje. Agradeço à doutora Kenarik pela gentileza da apresentação e fico com a responsabilidade de falar, depois do eminente Desembargador Celso Limongi, cuja demonstra­ção de conhecimento e erudição os senhores acabaram de ver e ouvir. Senhores Desembargadores presentes, senhora Juíza de Alçada, senhores Juízes subs­titutos de segundo grau e meus colegas de primeiro grau, a primeira obser­vação, que penso se deva fazer sobre o tema encontra-se no átrio da Constituição, logo nos denominados princípios fundamentais. E, eu me refiro ao inciso III, do art. 1.º, da Constituição:“dignidade da pessoa humana”.

Posto como se acha na Constituição da República, tudo leva, tudo conduz a perceber que nós estamos a tratar de um valor absoluto, de um valor supremo. E por quê? Primeiro, porque intrínseco ao indivíduo. E, segundo, porque fundamental à toda a ordenação jurídica. Intrínseco a todo indivíduo, na medida em que ele é imanente, intranscendente e fundamental, posto que diz com a ordenação jurídica, política, social, econômica e cultural. Como princípio fundamental, pois, ele é um dos elementos, que importam se levar em conta, sempre que tenhamos de interpretar texto constitucional ou da legislação ordinária.

No art. 11 da Constituição da República temos a carta de marear do direito brasileiro. Dentre os nortes, acha-se a dignidade da pessoa humana. Mas, se ela se volta na lei – não na doutrina, na própria Lei Maior – a todos esses aspectos: o econômico, o político, o social e até o cultural; o que nos está importando, no momento, é a ordem jurídica objetivada ao processo penal. É aqui, a cada instante, ao interpretar e ao aplicar a lei do processo, que devo ver a incidência dos preceitos constitucionais iluminados pela dignidade da pessoa humana.

Não há – e isto faz um século – dúvida, no direito constitucional brasileiro, de que as bases institucionais e políticas do processo emergem na Constituição. Digo mais de um século, visto que isso está, claramente, posto na obra do Marquês de São Vicente. Ele não só tratou do direito constitucional, mas, fez a sua projeção. Fê-lo protrair-se sobre a índole do processo penal brasileiro, então nascente no Código de Processo Criminal, do Império do Brasil de 1832. A obra do Marquês de São Vicente é de 1842. Tal tendência e esse destino, e esse fadário, também desponta evidente, em 1911, na obra de João Mendes Júnior, que mostra a impossibilidade de entender o processo penal fora destas bases institucionais e políticas a que me referi. Portanto, desde logo, se espanque a idéia de que tudo isso nasceu em 1988. Em 1988, nos deu nova configuração dos direitos individuais e sua garantias. Em 1988, nos deu a história à Constituição com princípios fundamentais a orientarem o intérprete e o aplicador; mas, a dignidade da pessoa humana aqui referida, de certo modo, já se debuxava há um século.

Mas, qual será, objetivamente, concretamente, o sistema protetivo das liberdades ou dos direitos individuais entre nós? Digamos até com mais simplicidade, onde o achamos na lei?

Primeiro, na enunciação dos direitos individuais. Vejam, se a dignidade da pessoa humana é valor supremo, outros valores despontam, emergem em diversos preceitos da Lei Maior. No caput do art. 5.º, há a clara enumeração de direitos individuais, que, também, são valores políticos e jurídicos. Esta enumeração, que todos conhecemos, e que peço licença aos senhores para ler, nos diz: “Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviola­bilidade – e aqui seguem-se os direitos — vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade”.

Ora, tal enumeração, à evidência, mostra situação de hierarquia. Notem: não foi à toa que o legislador constituinte principiou por vida. Sempre terão os senhores juízes, como temos todos nós, o instante de escolha entre dois direitos do mesmo nível, ou valor, isso é do nosso dia-a-dia. Há, na interpretação, há na hermenêutica, diversos critérios que nos levam a uma escolha ou a outra. Mas, aqui, se começou com vida, para terminar com propriedade. O que o legislador constituinte está a nos dizer que vida, como valor maior, precede a liberdade; que a liberdade surge mais importante do que a igualdade, caso elas entrem em choque; que a igualdade ostenta valor maior do que a segurança; e, ao fim, se encontra a propriedade. Pois bem, tais direitos, de todos conhecidos, são seguidos por suas garantias.

Não vamos ingressar na discussão se as garantias, também e de alguma sorte, não são direitos, evidente que são. As garantias constitucionais dos direitos individuais, porém, se concentram, apenas, nos incisos do art. 5.º. Esses incisos não esgotam o tema, não estão postos como numerus clausus. É enumeração de conveniência, que, entretanto, não afasta outras garantias, que se encontram em Capítulos diversos da Lei Magna. Sabem os senhores, como juízes, que o dever de fundamentar decisões não está no art. 5.º.O sistema protetivo das liberdades ou direitos individuais tem como primeiro item, pois, garantias de direitos individuais.

Segundo, o Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992, conhecido como Pacto de São José da Costa Rica. Há, aqui, conhecida discussão, conhecido debate. Se tal Pacto, ou Convenção, teria altura constitucional, como acabo de afirmar; ou se, tão só, se ostenta como lei ordinária. No Supremo Tribunal Federal, decidiu-se por um voto – é importante lembrar, por um voto — que o Decreto n. 678 é lei ordinária. A bem verdade, que a matéria que se discutia, então, não dizia com o processo penal. Vejam, o § 2.º, do art. 5.º, que estamos examinando. Diz: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Ora, diz a decisão do Supremo Tribunal Federal: “Este § 2.º não tem a força e o efeito que se lhe pretende dar. O Pacto é lei ordinária”. Mas repito, não se estava a solucionar questão processual penal, porque senão seria preciso ler o art. 1.º, do Código de Processo Penal e que teria, por certo, aclarado o entendimento da matéria. Título 1, “Disposições Preliminares”, Do Processo em Geral, Livro 1: “O processo penal reger-se-á, em todo território brasileiro, por este Código, ressalvados: inciso 1: os tratados, as convenções e as regras de direitos internacional”. Vejam, eu não me acho cuidando de diploma que irrompeu, que emergiu depois de 1988. Estou me referindo ao Decreto-lei n. 3.689, de 1941. Nem mesmo o legislador autoritário de 1941 ignorou isso. Dois diplomas têm preceito assim. O outro é o Código Tributário Nacional: art. 96. Vale dizer: quando devo aplicar, no território brasileiro, o Código de Processo Penal, devo verificar se ele não foi excepcionado pelos tratados, convenções e as regras de direito internacional, consoante o mandamento do art. 1.º, inciso I. Em todo caso, sempre terão os meus colegas de primeiro grau a possibilidade de meditar e escolher; mas, principalmente, de pensar. É a grande liberdade do juiz. Portanto, entendo a desnecessidade de outorga explícita de hierarquia constitucional ao Decreto n. 678, de 1992.

Item terceiro, agora: Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, aquela tipificadora das hipóteses de abuso de autoridade e que dá, também, a regulamentação ao direito constitucional de representação. O sistema vai, assim, se completando e o sistema vai se construindo, para desembocar em dois subsistemas. Pensem, pensem comigo. Qual a eficácia, qual a força e o efeito de o legislador constituinte dizer que vida é um direito individual? Isto é promessa ou é realidade? Isso é uma promessa do legislador constituinte ou isso precisa ganhar concretização, que vá além das garantias, que vá além do Decreto n. 678/92, que vai além da Lei n. 4.998/65. Quando digo liberdade, tal liberdade há de ser concreta, real, tangível; não uma promessa do legislador constituinte.

Mas, o que, concretamente, tem o objetivo de realizar os direitos individuais: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade? Responde-­se: o direito penal. Esta é a grandeza do direito penal. Não surge o direito penal como simples instrumento de controle social. É mais do que isto; é um modo pelo qual se principia a tornar concretos os direitos individuais. Porque, se eu aqui digo vida, o Código Penal, como um eco, me responde: matar alguém, pena: seis a vinte anos. Todos os crimes contra a liberdade; aqueles que, de qualquer sorte, violam a igualdade, ou a segurança; tudo está claramente posto em todos os delitos que exibem tais objetos de tutela. Nem emerge preciso dizer aos senhores de que a propriedade está protegida no Código Penal. O direito penal, é o subsistema primário de tutela dos direitos individuais. Eis, visão mais perfeita, mais consentânea com o nosso tempo. Não é mero instrumento de controle social, é instrumento de concretização, de realização dos direitos, que Constituição enumera; ou se quiserem, desses valores políticos e jurídicos, a que me referi.

Mas, as infrações penais sucedem e o direito penal não deve ser de aplicação direta ou imediata. E, surge a secular parêmia: nula pena sine juditio. O processo penal transforma-se, portanto, não naquela série de regras destiinadas a, afinal, levar adiante algum procedimento, porém, em subsistema secundário de tutela dos direitos individuais. Aqui, ele é o escudo, o anteparo, a proteção do acusado contra o eventual arbítrio estatal, na imposição da pena e da medida de segurança. Aqui, se vê com clareza a importância da atividade jurisdicional. A coação estatal só se torna legítima no instante em que o Poder Judiciário o diz; e, em dizendo, ocorre o fato da coisa julgada. Antes, há pretenso infrator, há imaginado infrator. A figura do infrator e a existência real do crime é algo que se filtra pelo Poder Judiciário, como realizador do subsistema secundário de tutela dos direitos individuais.

O que é que temos no processo penal? No processo penal, entretanto, não existe, na verdade, uma contenda. Não existe, no processo penal, em verdade um litígio. Não consigo ver, na atividade forense, uma contraposição absoluta entre o poder-dever de punir e o direito de liberdade do imputado. Por quê? Seja o Ministério Público, seja o querelante, em juízo, mediante ação condenatória, sempre se está em face de um direito material a realizar, ou de um direito material a liberar. Processo penal, pois, como instrumento liberatório da coação lícita.

Ora, não há interesse social, não há interesse estatal de sempre impor a pena ou a medida de segurança. O que nós desejamos, o que nós queremos em face da nossa necessidade pessoal, de todos e de cada um, é de paz pública. O direito penal e o processo penal são dois dos vários elementos, que compõem a idéia de paz pública. Não interessa à sociedade a condenação do inocente, não interessa ao Ministério Público a condenação do inocente, não interessa à ninguém a condenação sem provas. Daí, não ser razoável a idéia de pretensão punitiva, pretensão executória, lide penal e coisas assim. Não há a lide penal, jamais existiu, jamais existirá essa fantasmagoria. Não há contenda, não há partes no processo penal, senão em sentido formal; quando muito em sentido formal. Até prefiro dizer que no processo penal há participantes e não partes. Não há como, afinal de contas, me aprofundar nisso, agora, nesse lanço.

Sempre se coloca como grande dificuldade as idéias de inquisitividade e de acusatoriedade. Falso problema. O juiz penal, em país de pobres, o juiz penal em país de hipossuficientes, há de suportar nos seus ombros, sozinho, a tutela dos direitos individuais. Por isso mesmo ele precisa possuir inqui­sitividade. Vejam, eu não estou pretendendo que se restaure o sistema inquisitivo puro; até porque não existe o sistema acusatório puro, em contrapartida. Estes sistemas puros são, sempre, criações doutrinárias, que não se realizam no dia a dia, em nenhum lugar. Tantas vezes se vê que algum elemento de convicção sério não foi trazido, que a testemunha presencial, que está referida nos autos não foi listada pela acusação nem pela defesa.

O juiz não é um burocrata; aliás, maldita seja a burocultura judiciária. Pois bem, o que deve fazer o juiz? Lá está o nosso art. 502, do Código de Processo Penal, que todos os senhores conhecem; que peço licença, de novo, para recordar, vejam: “findos aqueles prazos serão os autos conclusos imediatamente para a sentença ao juiz, que dentro de cinco dias poderá ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade”. Diga-se da verdade processual, diga-se da verdade atingível, diga-se da verdade possível. É evidente que nós não estamos cuidando de verdade ontológica. Ela, a ontológica, não diz com o processo.

Pois bem, este poder-dever inquisitivo do juiz a serviço da liberdade jurídica, se completa no contraditório real e indisponível, esse, posto na Constituição. A apuração da verdade criminal, a autodefesa e defesa técnica, está aí desenhado o quadro. Os incisos do art. 5.º e de outros artigos e de outros preceitos, da Lei Maior, são inerentes ao processo penal. O mais importante deles, porque dele decorrem outros, foi tratado pelo Desembar­gador Celso Limongi. O devido processo, substancial ou material, e o devido processo legal, a que eu prefiro chamar devido processo penal. Dele decorrem o juiz natural, a plenitude de defesa, plenitude de defesa, triplicimente, enunciada. Direito de saber, direito de ser informado, que não se esgota obviamente na citação; bilateralidade da audiência. É curioso que na orga­nização judiciária luso-brasileira se dizia: Desembargadores do cível, Ouvidores do crime. A nos contar, a nos dizer, que no crime há de se ouvir o acusador e o acusado. Direito à prova, legitimamente colhida ou produzida. A plenitude de defesa concretiza-se por esses três caminhos. Evidente, mais publicidade dos atos processuais, mas, aqui surge necessário ter cautela.

A publicidade veio para combater a injustiça. Os primeiros revolucio­nários de 1789, na França, sustentavam que era melhor deixar os juízes régios como estavam naquele primeiro momento, desde que tudo ocorresse na maior publicidade. Vinham eles escarmentados, por exemplo, pelas lettres de cachet reais, que punham em execução, as quais podiam determinar a prisão de alguém por tempo indeterminado, sem motivação. Mas, essa publicidade que surgiu, que despontou para arredar a injustiça pode, mal usada, transformar-se num instrumento iníquo. É preciso tratar a publicidade com as cautelas que o nosso tempo exige.

Motivação dos atos processuais, liberdade provisória com e sem fiança, integridade física e moral. Esta é questão que beira a esquizofrenia, se me permitem. Ora, art. 5.º, inciso III: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Continuo e vejo o inciso XLIX: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Como isso não bastasse, o mesmo preceito acha-se no art. 38, do Código Penal. E, como se não fosse suficiente, está no art. 40, da Lei de Execução Penal. Legislador constituinte e legislador ordinário preocuparam-se com isso. Nós, entretanto, ainda temos que ver distritos policiais repletos de presos, ou cadeias públicas cheias de presos metidos em jaulas obscenas. Cometeu infração penal; a prova surge induvidosa; advém a condenação e transita em julgado. É hora de executar. Isso não suprime a dignidade da pessoa humana. A pena há de cumprir-se precisa, ser cumprida consoante a lei penal, consoante a Lei de Execução Penal.

A pena não atendida enfraquece a paz pública, mas, isso não permite o quebramento da dignidade da pessoa humana. Este, já percebem os senhores, meus colegas de primeiro grau, que é aspecto dos mais sérios. Assistência da família e do advogado, direito de permanecer calado são outros temas. E evidente que o direito de permanecer calado é algo que diz com o direito de falar e ser ouvido. É impossível imaginar o direito de calar sem antes o direito de falar. Por que estou a dizer isso? Porque o direito de calar, o direito de permanecer calado implica, também, falar por último. Não consideração prévia da culpabilidade, dita presunção de inocência, inviolabilidade do domicílio, sigilo das comunicações e dados pessoais devem ser lembrados. Precisamos evitar esta moléstia que atacou a polícia federal e a polícia dos Estados. Não se investiga mais, quando há notícia de infração, afinal nós temos mais coisas para fazer, por exemplo, guardar preso. O que se faz, então? Vamos quebrar o sigilo bancário, telefônico, fiscal; e depois, se acharmos algum indício, vamos tocando o inquérito. Quando é preciso motivo e motivação para essas seríssimas providências. Ora, nós estamos tratando de uma exceção constitucional e a exceção, sabem os senhores mais do que eu, interpreta-se restritivamente.

Por fim, ponto finalizando — que os senhores já tiveram a paciência própria da atividade e da função — os instrumentos de tutela: o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data, a revisão criminal e por fim a unificação de pena. Estas são, para mim, as ações de impugnação, todas. Chamo a atenção para o descuido com que se tem havido, muitas vezes, a doutrina ao tratar de unificação de penas. Pois bem, estas são algumas palavras, que posso oferecer aos senhores, lamentando se não estive à altura da cultura de todos. Muito obrigado.