SOBRE LA NATURALEZA PUBLICA DEL “JUS PUNIENDI” Y LAS ACTUALES TENDENCIAS PRIVATIZADORAS – DEL SISTEMA PENAL – Antônio Garcia Páblos

I.- lntroducción.

 

Que el Derecho Penal es un sector normativo que pertenece al ámbito jurídico público parece una tesis difícilmente cuestionable. Si se parte, al menos, del concepto moderno de Estado, con todas sus implicaciones, y del significado de la adscripción de un determinado conjunto normativo al sector público -o al sector privado-no cabe dua que el ius puniendi o poder penal del Estado se inscribe, por su propia naturaleza, en el ordenamiento jurídico público.

No obstante, algún autor ha puesto en tela de juicio la naturaleza pública del Derecho Penal. Y, desde luego, son muchas –y heterogéneas- las manifestaciones de una llamativa tendencia privatizadora del sistema de la Justicia criminal, que se observa en nuestro tiempo. La finalidad del presente trabajo es, por ello, doble.

En primer lugar, fundamentar la pertenencia del Derecho Penal al ámbito del Derecho Público, rebatiendo la tesis que en solitario mantiene un sector de la doctrina procesal española, partidaria de la adscripción del Derecho Penal al Derecho Privado. En segundo lugar, analizar la mencionada tendencia privatizadora del sistema penal y sus múltiples manifestaciones haciendo un juicio crítico y matizado de la misma, que permita distinguir la genuina privatización del Derecho Penal, fenómeno siempre pernicioso, de ciertos signos o indicadores de un proceso, inocuo o incluso saludable y positivo, de desformalización del Derecho Penal, que no perjudica la naturaleza necesariamente pública del «núcleo duro» del ius puniendi .

 

 

II.- La correcta incardinación del Derecho Penal en el ordenamiento jurídico ha sido un tema controvertido, si bien hoy la doctrina mayoritaria entiende que pertenece al Derecho Público1.

 

No se puede ignorar, sin embargo, que la tradicional distinción entre Derecho Público y Derecho Privado -y los criterios que la inspiraron (ámbito de la autonomía de la voluntad, relación igualitaria o jerárquica de las partes, etc.) -es una distinción dinámica y cambiante, en crisis2. Como todos los conceptos y categorías clasificatorias, también aquéllos acusan el relativismo y circunstancialidad que inevitablemente imponen el trascurso del tiempo y el cambio social. Dicha distinción, desde luego, no se plantea hoy en los mismos términos que, por ejemplo, el pasado siglo. Es fácil constatar, por el contrario, como rancias instituciones paradigmáticas del Derecho Privado experimentan en la actualidad una seria influencia de principios propios del Derecho Público. Y también el proceso inverso: que aires privatizadores alienten la evolución de instituciones de Derecho Público. Autonomía de la voluntad y ius cogens, por su antagonismo, pugnan por redefinir y negociar sus respectivos territorios, lo que da lugar a un continuo y fluctuante tránsito de una a otra orilla, a un permanente intercambio, y a la provisionalidad de cualquier adscripción3. Como se razonará a continuación el Derecho Penal pertenece indudablemente al Derecho Público: es Derecho Público.

No obstante, diversos ámbitos periféricos, terminales, del mismo -alejados de su núcleo central- sufren, como todo el sistema de la justicia criminal y otras instituciones del Derecho Público, una persistente influencia de principios del Derecho Privado, que no puede sin más calificarse de negativa.

Un prestigioso procesalista, GUASP4 ha mantenido reiteradamente la opinión opuesta: la naturaleza «privada» del Derecho Penal. A dicha tesis Ilega el autor argumentando que el sometimiento del Estado a la ley, en cuanto autolimitación, demuestra que el ius puniendi es una manifestación del Derecho Privado; y que la naturaleza privada del Derecho Penal se corroboraría, además, por la igualdad de las partes acusadora y acusada en el proceso penal.

Pero las razones que aduce el autor no convencen por su carácter estrictamente procesal. Lo decisivo no es la igualdad o desigualdad de las partes en el proceso cuando deducen una determinada pretensión, sino la naturaleza material de ésta y el rol que desempeña el concreto sector del ordenamiento: los intereses que tutela, instrumentos que utiliza, clase de tutela que depara a aquéllos, etc.

En la doctrina extrajera predomina, igualmente, la tesis del carácter «público» del Derecho Penal.

EI Derecho Penal -dice JESCHECK5- es una parte del Derecho Público ( «ius publicum» ) que, de acuerdo con su definición clásica, atiende a la eficacia y a los fines del poder público…Titular del poder punitivo es solamente el Estado como respresentante de la comunidad jurídica. El ejercicio del poder punitivo frente a los sometidos a este poder a través de órganos estatales encargados especíticamente de la Administración de Justicia Penal (policía criminal, tiscalía, tribunales penales y funcionarios de la ejecución penal) se lleva a cabo según el principio de jerarquía o los medios que se emplean en Derecho Penal (penas, medidas, medios coactivos en el proceso penal y disciplinarios en los establecimientos penitenciarios) suponen el ejercicio de la coacción estatal. EI fín del Derecho Penal es, en primer término, el mantenimiento de la paz y seguridad jurídicos a través de la protección de los valores fundamentales de la convivencia en la comunidad y, sólo en segundo término, la indemnización de la víctima.

El Derecho Penal es Derecho Público. EI «ius puniendi» es la manifestación más significativa de la soberanía estatal, como la historia demuestra. Sólo el Estado puede ejercitar este poder indelegable. Precisamente el Estado se autoafirma como organización política soberana frente a los otros poderes sociales intermedios cuando les arrebató el «ius puniendi» que compartían y lo monopolizó. Desde entonces sólo el Estado define ciertas conductas como «delito» y asigna a las mismas determinadas consecuencias a través del único sector del ordenamiento jurídico legitimado para hacerlo: el Derecho Penal.

EI Derecho Penal es Derecho Público, en segundo lugar, porque no regula relaciones entre particulares -sujeto activo y pasivo del delito- sino entre el autor del delito y el Estado, como representante de la comunidad social6.

Es cierto que el Derecho Penal protege, al lado de intereses inequívocamente públicos (vg. la seguridad del Estado) y sociales (vg. la salud pública), bienes que pertenecen directamente a los individuos (vida, libertad, honor, patrimonio, etc.). Sin embargo, cuando el Derecho Penal tutela estos últimos, lo hace en interes de la colectividad, ya que no sería posible la convivencia social sin la salvaguarda de estos bienes fundamentales 7.

Precisamente como consecuencia de la naturaleza pública del Derecho Penal, la responsabilidad criminal queda fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad, sometida directa y exclusivamente al imperio de la ley. A diferencia de 10 que sucede con la responsabilidad civil, la responsabilidad penal no puede ser objeto de pacto, de negociación. No cabe asegurarla, ni su transmisión mortis causa.

Quienes mantienen la naturaleza privada del Derecho Penal olvidan que el delito no es un mero incumplimiento obligacional que sitúe en plano de igualdad, entre sí, al infractor respecto al Estado como si de deudor y acreedor se tratase. y que la pena no es, tampoco, una medida de finalidad fundamentalmente reparatoria del dano ocasionado por el delincuente. EI crimen lesiona o pone en peligro las propias bases de la convivencia y coloca al infractor fuera del consenso social. Como subrayase FERRI 8, nada más caricaturesco que el simil privatista que trata el delito a modo de negocio jurídico y contempla al delincuente como al deudor que incumple las obligaciones nacidas de aquel. Delito y pena son instituciones del Derecho Público. Solo el Estado puede ejercitar el ius puniendi de forma imparcial, coactiva e institucional.

 

 

III. Pero la naturaleza pública del Derecho Penal parece cuestionada en determinados supuestos que merecen un análisis más detenido 9 :

 

1 ‘) Los delitos «privados» y los «semipúblicos»

La existencia en nuestro ordenamiento penal de infracciones cuya persecución requiere la previa interposición de una querella criminal (delitos privados) o de una denuncia (delitos semipúblicos) por el perjudicado, su representante legal -o, en su caso, el Ministerio Fiscal- no constituye excepción alguna a la naturaleza pública del Derecho Penal.

Tampoco que en muchos de estos supuestos, el eventual perdón del ofendido adquiera la máxima relevancia penal exculpatoria. Ni que la realización del propio tipo penal -en otros- presuponga lógica y conceptualmente la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, explicitada incluso por las respectivas figuras del delito.

El Derecho Penal es Derecho Público. Los delitos privados o semipúblicos ostentan un fundamento exclusivamente político- criminal10 que no contradice el carácter público del Derecho Penal.

Del mismo modo que la pretensión que puedan ejercitar quienes interpongan la querella ( en los delitos privados), o la denuncia ( en los semipúblicos) -en los supuestos taxativamente previstos en el Código Penal- tiene naturaleza adjetiva, procesal, no material11. Perjudicado, ofendido, agraviado, sujeto pasivo …(o, «víctima», si se prefiere la noción criminológica) no participan ni coadyuvan al ejercicio de la potestad (siempre pública) punitiva del Estado. Antes bien, es el propio Estado quien condiciona la persecución de ciertos delitos , excepcionalmente y por razones político-criminales, a la previa iniciativa procesal (denuncia o querella) de aquellas personas, porque no parece indicada una respuesta de oficio, mecánica ( en estas infracciones) prescindiendo del interés real y efectivo del titular del bien jurídico12.

Conoce el Código Penal, en efecto, delitos y faltas cuya persecución requiere la previa interposición de una querella por parte del ofendido, perjudicado o -en su caso- del Ministerio Fiscal (delitos privados). AsÍ, a propósito de los delitos contra la libertad sexual (art. 191.1°), contra el honor (art. 215.1°), Hacienda Pública y Seguridad Social (arts. 305.4°, 307.3°, 308.4°) o el supuesto previsto en el art. 4.1° y 4° de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona (modificada por L.O. 1/1992, de 21 de febrero, de seguridad ciudadana).

Existen, además, otras infracciones cuya persecución, también a instancia de parte, exige la previa presentación de una denuncia por las mismas personas antes citadas (delitos semipúblicos). Es el caso, entre otros, del delito de reproducción asistida sin el consentimiento de la mujer (art. 162.2° del Código Penal), de los delitos contra la libertad sexual (art. 191.1°), contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (art. 201.1°), de los delitos contra la propiedad intelectual, la propiedad industrial, el mercado y los consumidores ( art. 287.1°) , delitos societarios ( art .296) , delito de abandono de familia, de menores e incapaces (art. 228), delitos contra el honor en la persona de funcionario público o autoridad (art. 215.1°), delitos de delitos (art. 267, segundo), faltas contra las personas: amenazas (art. 620.2°, párrafo último), infracciones imprudentes leves con resultado de muerte o lesiones (art. 621.6°), alteración de lindes, términos o heredades como modalidad usurpatoria (art. 624), faltas perseguibles a instancia del perjudicado en las que basta la denuncia del Fiscal (art. 639), etc.

Como es lógico -y excepto en el supuesto de los delitos contra la libertad sexual (art.191.2° del Código Penal), donde el perdón del ofendido o de su representante «no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase» – dicho perdón suele producir el máximo efecto exculpatorio con la sola salvedad prevista con carácter general en el artículo 130.4° del Código Penal, párrafo segundo ( …«los Jueces o Tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes. ..» de los menores o incapacitados). Al perdón se refieren -para otorgarle la máxima relevancia penal-, entre otros, los artículos 201.3°, del Código Penal (delitos contra la intimidad, la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio), 215.3° (delitos contra el honor), 267.3° (delitos de daños), artículo 639. párrafo tercero (faltas perseguibles a instancia del agraviado) , etc. 13.

La persecución a instancia de parte de determinadas infracciones penales (delitos privados y semipúblicos), el régimen del perdón del ofendido en las mismas o la eventual relevancia del consentimiento del sujeto pasivo, por tanto, dejan a salvo la naturaleza inequívocamente pública del Derecho Penal.

Lo mismo cabe afirmar de la participación del ofendido en el proceso penal, a tenor de la previsión del artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pues teniendo ésta un carácter meramente adjetivo, procesal, no afecta para nada al monopolio estatal de la pena pública.

Según el artículo 109 de la LECr, «en el acto de recibirse declaración al ofendido que tuviese la capacidad legal necesaria, se instruirá el derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso..»

La naturaleza pública del Derecho Penal es una exigencia conceptual, ya que el poder punitivo penal es la expresión genuina de la soberanía del Estado. La personalidad, pues, de su titular, las condiciones y régimen de ejercicio -excluyente y monopolístico- de dicha potestad y el paralelismo indiscutible de la misma y el proceso histórico de consolidación del Estado moderno como organización política suprema frente a los restantes poderes sociales intermedios, avalan el carácter público del Derecho Penal, que, por cierto, se aviene a la naturaleza, rol y función social de sus normas; a la particular trascendencia de sus instrumentos y consecuencias jurídicas; al rango y funcionalidad para el sistema de los intereses que tutela y a la índole sui generis de su intervención en la comunidad. Que, por razones político-criminales -y excepcionalmente- el propio legislador penal autocondicione la persecución de ciertas infracciones a determinadas iniciativas procesales previas del perjudicado, ofendido, agraviado (sujeto pasivo o su representante legal) porque no estima oportuna la persecución de oficio, es un problema diferente. Se trata de opciones político-criminales .

Dicha opción político-crimina1 tiene según 1os casos, una diferente transexual y esterilizaciones, del artículo 156). En las más, atenúa aquélla (vg. artículos 143, 155 primero, 236, etc.). Si no se obtiene el consentimiento del sujeto pasivo de forma válida, sino viciada, carecerá, entonces, de relevancia penal (vg. artículo 144. pârrafo segundo) u operará como mero mecanismo atenuatorio (ar!. 181.3°, todos ellos del Código Penal) justificación. Así, puede suceder, que la naturaleza personalísima del bien jurídico lesionado (por ejemplo, el honor) sugiera se condicione la puesta en marcha de la investigación procesal al hecho de que el titular del bien jurídico manifieste, al menos, su interés por la misma, o la exija, pues evidentemente no tiene sentido una tutela penal de oficio sin o contra la voluntad del sujeto pasivo (en estas infracciones). En otros casos, y respecto a bienes jurídicos muy sensibles (vg. la libertad sexual) se comprende que el Estado articule una protección penal a instancia de parte poniendo en manos del ofendido la posibilidad de renunciar a la misma sin necesidad de justificar su legítima decisión (por ejemplo, si éste opta por evitar un procedimiento público, con los males y efectos colaterales que el mismo implica). En el delito de daños culposo, es lógica, también, la exigencia de previa denuncia del perjudicado, puesto que desde una perspectiva político-criminal podría haberse optado por la despenalización de tales ilícitos al ser muy difusa la frontera entre el injusto criminal y el civil. Cabe, incluso -como sucede con los delitos societarios (art. 296.1°) -que el legislador penal configure, en principio, estas figuras como delitos semipúblicos sin otro motivo y razón -cuestionable, por cierto- que restringir la intervención penal en el ámbito socioeconómico con técnicas procesales. En todo caso, existe un dato adicional que justifica la exigencia de una iniciativa de parte previa a la persecución de estos delitos: que sin la colaboración efectiva del perjudicado (cuyo interés real de algún modo anticipa la denuncia o la querella), la investigación procesal resultaría inútil, abocada por fuerza a una absolución final por falta de pruebas.

 

2′) Mediación y conciliación14.

 

Mediación y conciliación -fórmulas flexibles de solución de ciertos conflictos de escasa relevancia (vg. infracciones de jóvenes y menores) en sustitución del enjuiciamiento convencional- tampoco contradicen la naturaleza pública del Derecho Penal siempre que operen en el seno del sistema, con mayor o menor autonomía, y no como alternativa a éste abordando el problema criminal a modo de conflicto interno y doméstico. En tales ámbitos, conciliación y mediación parecen fórmulas idóneas y eficaces, porque el enjuiciamiento convencional y la propia pena producen efectos nocivos irreparables elevando a cotas preocupantes el coste social de la intervención penal clásica.

Con moderación y realismo contempla el artículo 19 la Ley Orgánica reguladora de la Justicia de Menores la conciliación y la mediación.

«Artículo 19. -Sobreseimiento del expediente por conciliación entre el menor y la víctima.

1. También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y del menor , de modo particular a la falta de violencia o intimidación en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que además el menor se haya conciliado con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el Equipo técnico en su informe.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor se arrepienta del daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello con independencia de lo establecido en esta Ley sobre la responsabilidad civil derivada del delito o falta.

3. El correspondiente Equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.

4. Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad dei menor manifiestamente favorable a 10S miSmos, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de 10 actuado.

5. En el caso de que el menor no cumpliera la reparación o la actividad educativa acordada, o no se alcanzara el objetivo educativo propuesto con tales medidas, el Ministerio Fiscal continuará la tramitación del expediente.

6. En los casos en los que la víctima del delito o falta fuere menor de edad o incapaz, el compromiso al que se refiere el presente artículo habrá de ser asumido por el representante legal de la misma, con la aprobación del Juez de Menores», Pero mediación y conciliación dan lugar a una rica gama de modelos y submodelos en el Derecho Comparado.

Mediación y conciliación responden a un nuevo «modelo» o «estilo» de respuesta al comportamiento delictivo15: modelo muy ambicioso por sus objetivos (pretende satisfacer las legítimas expectativas de todos los implicados en el conflicto criminal: infractor, víctima, comunidad y Estado), pero flexible en sus técnicas y procedimientos (sus teóricos más radicales sugieren fórmulas desoficializadas, desformalizadas, desinstitucionalizadas, desjudicializadas, comunitarias, con una terminología ambigua e imprecisa).

Mediación y conciliación tienen corta historia pero largo pasado. No se trata de artificios novedosos de la más avanzada ingeniería jurídica, sino de estilos y procedimientos de solución de conflictos, de estructura bilateral o trilateral, orientados a la negociación, el compromiso, que siempre conoció la humanidad. De hecho, puede admitir se que el número de pretensiones encomendadas al sistema legal (justicia criminal) significa, en términos cuantitativos, un porcentaje insignificante del total de conflictos que resuelven otros mecanismos alternativos o complementarios de aquél16.

Pero son muchas y muy dispares las orientaciones político- criminales contemporáneas que, por razones también distintas, se muestran partidarias de estas técnicas de solución de conflictos: las tesis abolicionistas, los programas de origen anglosajón de alternativas al enjuiciamiento convencional (diversion, restitution, etc.), el movimiento victimológico, las concepciones comunitarias (de la denominada justicia restaurativa), las corrientes radicales que propugnan la reprivatización de los conflictos, etc.17.

Sus teóricos parten de la concepción del crimen como conflicto interpersonal cuya solución efectiva, pacificadora, debe encontrarse por los propios implicados en el mismo, «desde dentro», a través de un fluido proceso de comunicación, interacción y negociación, en lugar de su imposición por el sistema legal con criterios formalistas, coactivos y elevado coste social18.

  Los sistemas de mediación-conciliación rescatan la dimensión real, histórica, interpersonal y comunitaria del delito. Proponen, en consecuencia, una «gestión» participativa de este doloroso «problema socia1», ampliando el círculo tradicional de operadores legitimados para intervenir en la misma. Y ello, mediante técnicas y procedimientos operativos, informales (desinstitucionalizados) en aras de una justicia que pretende resolver el conflicto, dar satisfacción a la víctima y a la comunidad, pacificar las relaciones sociales interpersonales y generales dañadas por el delito y mejorar el clima social: sin vencedores ni vencidos, sin humillar ni someter al infractor a las «iras de la ley» , ni apelar a la «fuerza victoriosa del Derecho».

Una justicia, pues, «restaurativa», de base comunitaria, que se propone intervenir en el problema criminal constructiva y solidariamente, para resolverlo: sin metas represivas; no desde el imperium del sistema, sino confiando en la capacidad de los implicados en aquél para encontrar fórmulas de compromiso, de negociación, de pacto, de conciliación, de pacificación; y en la poderosa influencia positiva de los grupos e instituciones primarias: en la educación, la comunicación, la reconstrucción de los vínculos informales del individuo como garantía del acatamiento sincero de las normas comunitarias por éste, y de la prevención del delito19.

Los sistemas de mediación-conciliación son más exigentes con el infractor20 del que reclaman un sincero cambio de actitudes a través del proceso de comunicación e interacción del mismo con su víctima. No basta, pues, con el cumplimiento del castigo, ni con la reparación del daño causado: se pretende un cambio cualitativo en el infractor que le responsabilice e implique activamente en la solución del conflicto que el mismo ocasionó.

El modelo integrador responde mejor que el convencional a las necesidades de la víctima, devolviéndola un rol activo y dinámico. Este, por el contrario, la cosifica e instrumentaliza, al convertirla en mero objeto pasivo y fungible del proceso. Conciliación y mediación evitan, pues, la perniciosa victimización secundaria, e impulsan la efectiva reparación del daño y la justa satisfacción a la víctima (no necesariamente en forma pecuniaria), mejorando las actitudes de esta última respecto a su infractor y al sistema legal 21.

Las diversas fórmulas de mediación-conciliación mejoran, además, la imagen de la Justicia criminal, al percibir el ciudadano la faz humana de ésta y su capacidad para resolver el doloroso problema social y comunitario del crimen con criterios de equidad 22.

Por ello, sería incorrecto confundir este nuevo modelo -o estilo- de reacción al crimen con la reparación civil del daño, con el resarcimiento económico. O con manifestaciones rituales de la vieja composición, del arreglo privado, a través de fórmulas crematísticas más o menos encubiertas.

Mediación y conciliación ofrecen un balance positivo cuando, sin pretensiones utópicas de universalidad, circunscriben su objeto a concretos conflictos (vg. de jóvenes y menores, infracciones de escasa importancia, etc.) referidos al infractor primario. Pero corren el riesgo de convertirse en perversas y nocivas expresiones de un tratamiento privatizador inadmisible del conflicto criminal cuando aspiran a operar como alternativa global del sistema -de la respuesta pública e institucional al delito- o extramuros de éste, eludiendo el control jurisdiccional y las garantías del ciudadano que las instancias del control social han de hacer valer .

El sistema clásico de la Justicia criminal se halla, desde luego, en crisis. Porque absuelve o condena, pero no resuelve. Porque impone sus decisiones con imperium, pero sin auctoritas. Porque se preocupa exclusivamente del castigo del culpable -de la pretensión punitiva del Estado, que sólo es uno de los sujetos implicados en el problema criminal- pero se desentiende de las legítimas expectativas de los restantes: de la víctima, de la comunidad, del propio infractor. La efectiva reparación del daño causado por el delito, la reinserción social del delincuente y la pacificación de las relaciones interpersonales y sociales heridas por el crimen no se consideran seriamente por aquél, que actúa guiado más por criterios de eficiencia administrativa que de justicia y equidad 23.

A hora bien, la privatización del sistema penal no soluciona nada. Como tampoco, lemas utópicos y demagógicos, con pretensiones de universalidad que propugnan una «justicia lega» y «aldeana» 24 y «la devolución» del conflicto a los «propietarios» del mismo con el pretexto de que éstos 10 resuelven negociadamente -privadamente- sin la intervención estigmatizadora de las agencias oficiales del sistema («ladrones del conflicto») 25. Todo lo contrario: urge delimitar rigurosamente bajo qué presupuestos y en qué grupos de casos cabe sustituir la actuación de la maquinaria pesada del Estado -la Justicia criminal y sus fórmulas convencionales de enjuiciamiento- por otras más flexibles de conciliación y mediación. y cómo articular éstas (en todo caso, bajo el control de los órganos jurisdiccionales) a fin de que la propia dinámica negociadora de signo privatizador no perjudique las garantías irrenunciables del ciudadano y la propia credibilidad de la respuesta al delito.

En todo caso, no puede ignorarse el recelo -justo recelo- que suscitan los sistemas de reacción al delito de corte y raigambre privatistas, pues no en vano el tránsito de la arcaica justicia penal (que era justicia privada) al modelo actual de justicia pública (y, por tanto: a la solución institucional y formalizada de los conflictos) supuso un progreso histórico incuestionable, al hacerse posible desde entonces el control racional de aquellos, la aplicación igualitaria de los criterios de solución de los mismos y la efectividad de ciertas garantías elementales del ciudadano. Además, la experiencia histórica puso pronto de manifiesto lo que inevitablemente sucede cuando el problema criminal se contempla y aborda como cuestión doméstica, privada: que la respuesta al mismo se torna vehemente, desproporcionada, irracional, incluso; que no funcionan los mecanismos internos ni externos de control y se frustan los más elementales derechos y garantías del individuo. Por otra parte, en una sociedad plural, conflictiva y desigual como la de nuestro tiempo, no cabe ya dejar en manos de los particulares implicados la reacción al delito, porque no se puede esperar una respuesta justa a éste si una instancia pública no reestablece previamente la igualdad real entre las partes enfrentadas. Dicho de otro modo: digan lo que digan los teóricos del pacto y la conciliación -o de la «plea negotiation»- no negocia ni pacta, de hecho, quien quiere, sino quien puede. Y si no existe tal equilibrio real, es probable que al socaire de una libertad o autonomía procesal (negociadora), más nominal que efectiva, surjan nuevas formas de imposición, de dominación26.

En último término, como subrayaba gráficamente CARNELUTTl contraponiendo la muy distinta virtualidad de la «lógica de la negociación» en el Derecho Civil y en el Derecho Penal: «En 10 penal, con la ley no se juega. En lo civil, las partes tienen las manos libres; en 10 penal deben tenerlas atadas. Aquí no hay lugar más que para la ley, es decir, para el Derecho ya encontrado; no hay la posibilidad, en cuanto al caso singular, de encontrar otro»27.

 

3′) Justicia negociada y principio de «oportunidad».

 

Sin embargo, y aunque pudiera parecer paradógico, son precisamente ciertos modelos de «justicia negociada» ( «plea negotiation», «plea bargaining», etc.), intrasistémicos (esto es, que operan en el seno del proceso penal, no a extramuros del mismo, ni como sucedáneo o alternativa al enjuiciamiento convencional) -modelos, por cierto, foráneos pero de una arrolladora e indiscriminada fuerza expansiva- los que, de hecho, ponen en tela de juicio la naturaleza pública del ius puniendi, minando los pilares del sistema acusatorio (principio de contradicción, de publicidad, de igualdad de armas, de legalidad y seguridad jurídica, etc.) y las garantías fundamentales del ciudadano que el proceso penal pretende hacer valer 28.

Con razón advierte la doctrina, que los sitemas de justicia negociada no son consecuencia necesaria del sistema acusatorio sino desviaciones de éste 29.

El modelo acusatorio parte de la separación entre juez y acusación, de la igualdad entre acusación y defensa, de la oralidad y publicidad del juicio …etc.

Pero la discrecionalidad de la acción penal (libre acusación) y el pacto o negociación, no tienen nada que ver con aquel modelo teórico (sistema acusatorio) , ni con el llamado «proceso penal de partes» , sino con características singulares del sistema norteamericano y con el principio de oportunidad.

Los sistemas de justicia negociada acreditan, en los Estados Unidos, una efectividad estadísticamente muy significativa, siendo elevado el porcentaje de procesos penales que se inician y no llegan a la fase de plenario (juicio) por alcanzar un acuerdo el Fiscal y la defensa 30, Sin duda, la dinámica del pacto y la negociación, impulsada por un muy flexible principio de oportunidad, depara soluciones rápidas con indiscutible economía de tiempo y reducción de costes. Pero, inevitablemente, a costa de las garantías del ciudadano.

La doctrina, en efecto, ha subrayado hasta qué punto, la justicia negociada (plea bargaining, plea negotiation, etc.) viola frontalmente los principios fundamentales del sistema acusatorio y las garantías que éste pretende hacer valer, por más que tales desviaciones o perversiones del sistema acusatorio apelen al «proceso penal de partes» y suelan presentarse como un desarrollo coherente de aquél 31.

La «negotiation» -se dice- infringe, ante todo, la función garantista del Derecho Penal, y del proceso penal, en cuanto monopolio de la respuesta al delito, desde el momento en que al hallarse ésta en manos del Fiscal -y sometida a su discrecionalidad- elude el estricto control judicial y los limites de la legalidad. Se trata -afiade algún autor- de una «degeneración del juicio contradictorio …y cuadra, más bien, con las prácticas de persuasión permitidas por el secreto en las relaciones desiguales del modelo inquisitorial» 32.

La posición de supremacía del Ministerio Fiscal (El Fiscal, suele decirse críticamente, «es el Juez a las puertas del Tribunal» ) y el secretismo de unas negociaciones sin igualdad efectiva de armas constituyen otros tantos vicios de la «justicia negociada» que atentan contra los pilares del sistema acusatorio. Pues si 10 esencial de éste es la confrontación clara, pública y antagónica de dos partes en igualdad de condiciones, nada de ello sucede en la «justicia negociada». En la «plea negotiation» ( «plea bargaining» , etc. ) el pacto se gesta en los despachos de la Fiscalía, sin publicidad. El Tribunal no interviene, ni controla: se limita a homologar los resultados del acuerdo entre acusado y Fiscal. Pero, en puridad, la negociación es ficticia, porque se impone la voluntad y el poder del más fuerte (el Fiscal). Sólo el Fiscal dispone del poder real de negociar y establecer las condiciones y precio del negocio. No hay, pues, contradicción ni igualdad de armas. El propio proceso se transforma en un genuino mercadeo, el pacto, en un intercambio perverso, la acusación, en un mero instrumento de presión que alimenta auto acusaciones falsas, testimonios calumniosos por conveniencia, obstruccionismos o prevaricaciones en perjuicio del derecho de defensa, desigualdad e inseguridad jurídica 33. En palabras de FERRAJOLl: «Todo un lujo reservado sólo para quienes estén dispuestos a afrontar sus costes y sus riesgos» 34.

El derecho a un proceso justo, a la presunción de inocencia y a la pena justa brillan, también, por su ausencia en la «plea negotiation». No cabe hablar de «proceso justo» -se advierte- cuando presiones psicológicas o tácticas coactivas compelen al acusado a aceptar el pacto e incluso la seguridad del mal menor de la declaración de culpa. Cuando el imputado tiene que escoger entre reconocer una culpa inexistente a cambio de una pena menor, o el riesgo de un proceso desigual, dirigido por el Fiscal que formulará acusaciones desmesuradas si se frusta la negociación35.

Tampoco se respeta, desde luego, la presunción de inocencia con todo lo que ésta implica (vg. «onus probandi»), porque el status de inocente se pierde en la «negotiation» antes del juicio y de la sentencia, sin que la acusación haya tenido que probar sus cargos contra el imputado. Ni se respeta el principio de culpabilidad como criterio de imposición y medida de la pena, pues ésta dependerá más de la habilidad negociadora de la defensa y de la discrecionalidad de la acusación que de la gravedad objetiva del hecho cometido y la responsabilidad subjetiva del autor 36.

4 ‘) En cuanto a 1os muy diversos y heterogéneos supuestos que suelen citarse como ejemplos del giro privatizador expermientado en las últimas décadas por el sistema penal 37 (policías privadas, movimiento victimológico y asociativo para la prevención del delito, cárceles privadas, programas de diversion y restitution, intervención de la iniciativa privada en el ámbito social postpenitenciario, en el tratamiento de toxicómanos o en la organización de la ejecución de sanciones alternativas a la privación de libertad, etc. , …) es necesario un análisis particularizado .

Que el Derecho Penal constituya básicamente un instrumento de control social formalizado en manos del Estado (sustraído a la injerencia privada), sin embargo, no es obstáculo -como observa ZUGALDÍA 38– para que se haya producido en la actualidad un cierto fenómeno de privatización del sistema penal.

Bajo tal fenómeno de privatización podría incluirse, a juicio de ZUGALDÍA 39: la creación de mecanismos arbitrales o de mediación extrajudiciales para la solución de determinados conflictos entre delincuente y víctima; la intervención de la iniciativa privada en sectores tradicionalmente mal dotados por los poderes público, como la asistencia social post-penitenciaria o el tratamiento de toxicómanos delincuentes: la participación de entidades privadas, benéficas o no lucrativas, en la organización de la ejecución de sanciones penales alternativas a la privación de libertad (vg. trabajos de utilidad social, programas de educación o formación profesional, etc.); la participación de comunidades vecinales en programas de prevención del delito, de ámbito local; la intervención de empresas privadas lucrativas en el sector de la seguridad, en relación incluso a personajes, establecimientos y organismos públicos 40.

Especial consideración en este contexto merece el fenómeno de las <prisiones privadas», por cuanto comporta la plena gestión por parte de empresas privadas -que desarrollan su labor a título lucrativo- de centros y establecimientos tutelares o penitenciarios 41.

El problema de la privatización del sistema penal debe abordarse sin ligereza ni dogmatismos. Los ejemplos que se citan como indicadores de tal fenómeno son dispares, heterogéneos y reclaman un análisis pormenorizado, sin fáciles generalizaciones. Que la «titularidad» del «ius puniendi» -derecho del Estado a dictar normas penales y hacerlas cumplir- pertenece a éste, en régimen de estricto monopolio, como expresión de su «soberanía», parece fuera de toda discusión. Dicha titularidad es indelegable, intransmisible: no puede ser compartida por otros poderes sociales o instituciones. Pero admitir bajo ciertos presupuestos legalmente determinados la participación comunitaria -la intervención de entidades o asociaciones privadas o la de ciertas personas físicas o jurídicas- en mate rias que no implican directamente el ejercicio del «ius puniendi» puede ser incluso positivo.

Es, o puede ser el caso, de los llamados programas de «diversion» , con los que se tratan de solucionar pequeños conflictos al margen del sistema penal, evitando precisamente la intervención de éste. En puridad, no son tanto técnicas de privatización, como de solución no formalizada de tales conflictos, o los de «restitution» 42, a cargo del propio infractor, en interés (real o simbólico) de la víctima del delito, mediante prestaciones que lleva a cabo el primero. Del rico abanico de vías y programas extrajudiciales de solución de conflictos habrá que cuestionar sólo aquéllas que efectivamente contradigan las finalidades preventivo generales básicas del Derecho Penal y las garantías del ciudadano 43.

En cuanto a los restantes supuestos citados, dos parecen menos SÁNCHEZ, J.M.8, Responsabilidad penal y responsabilidad civil de los profesionales, en: Universidad de La Laguna, 1993, 2, págs. 331 y ss. (especialmente, pág. 337). Para el autor, los fines públicos del Derecho Penal pueden quedar afectados cuando la reparación del daño se articula como sanción penal autónoma. y las garantías individuales, cuando la decisión de reparar el daño no procede de un Tribunal criminal, sino de un acuerdo extrajudicial de las partes. En cuanto a la mediación y conciliación, y los sistemas de “justicia negociada» (plea bargaining, plea negotiation, etc.) vid. GARCÍA PABLOS, A., Derecho Penal. lntroducción, cit., Capítulo l, apartado ll b. Como se apuntó allí, las fórmulas radicales de estos sistemas flexibles de solución de ciertos conflictos, plantean serios problemas porque pueden perforar todo el sistema de garantías que deparan las instancias oficiales del control social formal. El Proyecto español de Ley Orgánica de la Justicia Juvenil contempla tímidamente la mediación-conciliación problemáticos porque la iniciativa privada opera en el seno del sistema (no en lugar de éste) y en la medida en que no baga del afán de lucro el norte y motor de su intervención: así debiera ser cuando aquélla participa en programas de asistencia social post penitenciaria y en la organización de sanciones penales alternativas a la privación de libertad.

Los excesos y extralimitaciones de asociaciones vecinales en la «prevención» de la criminalidad plantea una problemática distinta 44 que, en principio, no afecta ni a la indiscutible titularidad pública del «ius puniendi» ni a su ejercicio. Aunque puede llegar a ser preocupante por otras razones.

Para concluir, el proceso de privatización del sistema penal arriba descrito, merece dos reflexiones finales. Una, respecto a sus causas (concretamente, una clara actitud de la sociedad post industrial, de recbazo bacia 10 público, a 10 formal). Otra, para poner de relieve una consecuencia menos estudiada, que se afiade a la quiebra de garantías de los modelos privatizadores o desformalizados: la merma de la propia capacidad preventiva del sistema cuando se olvida el importante efecto simbólico-comunicativo asociado a la intervención de las agencias oficiales -públicas- del control social formal.

La desconfianza frente a lo público y lo formalizado -y su consiguiente deslegitimación- es una de las actitudes más llamativas, de la sociedad del riesgo de nuestro tiempo. Una sociedad que sobrevalora la seguridad y trata de compensar su angustia con el rechazo a todo procedimiento o forma que perciba como sutilezas inútiles, ineficaces 45.

Paradójicamente, tal actitud de desprecio hacia las formalidades -manifestada en la demanda de instrumentos expeditivos para la lucha contra la criminalidad de los poderosos 46– se observa, también, en posiciones doctrinales que pretenden evitar los efectos nocivos del Derecho Penal (y del proceso penal mismo), sugiriendo como alternativa fórmulas flexibles y privatizadas ( conciliación y mediación) , En este particular, puede hallarse un sorprendente enlace entre unas y otras perspectivas47, Se critica al Derecho Penal público clásico -y su aplicación jurisdiccional a través del proceso convencional- como excesivamente suave, o, aquí, excesivamente severo: en todo caso, se reprocha su ineficiencia48.

Lo que, en definitiva, se pretende, advierte SlLVA SÁNCHEZ 49 es eludir los estrechos corsés de los principios de igualdad y generalización para implantar una «justicia dulce» 50, una «justicia del cadi», que dé a cada supuesto la solución precisa y oportuna, sin vinculaciones externas.

Consideraciones de ineficiencia Son también las que se alegan para propugnar cárceles privadas y policías privadas 51; pero, en último término, y salvando las diferencias ideológicas que las separan todas estas propuestas tienen en Común la actitud de desconfianza frente a 10 público y lo formalizado 52.

Una actitud sistemáticamente crítica frente al control social «formal> carece de fundamento por desconocer las indudables ventajas de una respuesta formalizada a los conflictos, irrenunciable, por cierto; y por ignorar las limitaciones y condicionamientos del control informal.

Y una segunda observación, siguiendo el punto de vista de, SlLVA SANCHEZ 53. Los sistemas y procedimientos desformalizados (de orientación privatizadora) de solución de conflictos -sus propuestas más radicales- han sido justamente criticados, como ya se apuntó desde una perspectiva garantista. Pero no suele repararse en otra dimensión relevante, y es que la propia capacidad preventiva de un sistema depende en buena medida del significado simbólico- comunicativo del mismo, y de su percepción social. Y en este sentido, la dimensión pública y formalizada del Derecho Penal, con todas las notas que se asocian a esta clase de intervención: sacralidad, distancia respecto a las tensiones sociales, imparcialidad, neutralidad, impacto que producen sus formas rígidas (lenguaje, vestuario, escenografía, etc.) aporta un plus de eficacia preventiva en comparación con las fórmulas privadas que sugieren la devolución del conflicto a sus propietarios, al ámbito de la cotidianidad.

Probablemente es cierto que el modelo público de Derecho Penal hoy vigente ha llegado all límite de su eficacia preventivo-integradora 54. A hora bien, aún siendo ello cierto -como lo es, según parece, que el sistema legal basa su legitimidad social no tanto en el refrendo diario que recibe del ciudadano como en el desconocimiento por parte de la comunidad de como funciona realmente 55 -todo hace suponer que sólo una intervención pública y formalizada garantiza, por sus características inherentes y la percepción social de la misma, la máxima virtualidad preventiva. y que, por tanto, las fórmulas privadas y flexibles que se proponen como alternativa eficaz, no sólo ponen en serio peligro garantías irrenunciables del ciudadano, sino la propia capacidad preventiva del sistema. Todo ello, desde luego, sin desconocer que la especial efectividad del Derecho Penal -de la respuesta oficial, pública e institucionalizada, de la reacción formal al delito- deriva del reproche ético-social que la comunidad asocia a las conductas criminales: contenido material del injusto que, en la percepción social, legitima la imposición de cierta clase de consecuencias jurídicas «<penas’». Ni la sanción administrativa, ni la reparación civil, ni cualquier otro sucedáneo o sustitutivo privado responde a tales expectativas, ni cumple la función que asume la pena.

 

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1 – En este sentido, RODRÍOUEZ DEVESA, J.Mª., Derecho Penal Español, P.G., Edit. Dikynson, Madrid, 1991, pág. 10; COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal, P.G., 2ª ed., Edit. Tirant lo Blanch, págs. 27 y 28; RODRÍOUEZ RAMOS, L., Compendio de Derecho Penal, P.G., 2ª ed., Edit. Trivium, pág. 17; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal, P.G., 2ª ed., Edit. Marcial Pons, págs. 83 y ss.; RODRÍOUEZ MOURULLO, G” Derecho Penal, P.G., Edit. Civitas, 1978, pág. 25; MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, I., Edit. Edersa, 1992, págs. 26 a 28; POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal, P.G., Edit. Bosch, 1984, pags. 85 y ss.

2 – La unidad esencial del ordenamiento jurídico se invoca por algunos autores para negar virtualidad a la distinción entre Derecho Público y Privado (Así, OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E., La prevaricación del funcionario público. Madrid, 1980, págs. 260 y ss.). Sin embargo, tal dicotomía no implica asumir un modelo dual del Derecho, Sino la evidencia de que el binomio Estado-sociedad civil desempeña un papel clasificatorio respecto a su regulación (En este sentido, COBO- VIVES ANTÓN, Derecho Penal, P.G., Tirant lo Blanch, 4ª edición, 1996, pág. 35).

3 – Como afirma BULLINGER, M. (Derecho Público y Derecho Privado. Madrid, 1976, págs. 111 y ss.) no cabe invocar criterios apriorísticos para delimitar el Derecho Público del Privado, porque el deslinde sólo puede efectuarse de modo pragmático y teniendo en cuenta cada ordenamiento jurídico concreto, «a posteriori».

4 – GUASP. J., El individuo y la persona, en Revista de Derecho Privado. 1950, págs. 3 a 20; del mismo: Derecho, 1971, págs. 550 y ss.

5 – ESCHECK, H.H., Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 3ª ed., Duncker-Humblot, Berlin, pág. 11. Manteniendo, también, el carácter público del Derecho Penal: BAUMANN, J., Strafrecht, A.T., 8ª ed. (Verlag E.W. Gieseking Bielfeld), pág. 25; MAURACH-ZIPF, AIIgemeiner Teil, cit., pág. 23; SCHUTZ, Einführung, I, pág. 34.

6 – Así, RODRÍGUEZ MOURULLO, G., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 25.

7 – Vid., RODRÍGUEZ RAMOS, L., Compendio, cit., pág. 17. En igual sentido: MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., págs. 27.

8 – Vid. FERRI, E., Principios de Derecho Criminal, pág. 115. Cfr. GARCÍA PABLOS, A., Derecho Penal, Introducción, 2ª ed., Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho. Universidad Complutense, pág. 309.

9 – En el sentido del texto: JESCHECK, H.H. , Lehrbuch, cit. , pág. 11.

10 – En este sentido, MORILLAS CUEVAS, L., Manual de Derecho Penal, cit., I., pág. 28.

11 – Así, RODRÍGUEZ-DEVESA, J.Mª., Derecho Penal, P.G., cit., pág. 38

12 – A juicio, sin embargo, de OCT A VIO DE TOLEDO y UBIETO, E. , todos estos delitos evidencian una “cesión parcial» del monopolio estatal del ius puniendi , así como el origen privatista del Derecho Penal (Sobre el concepto del Derecho Penal, cit., pág. 309).

13 – Un análisis pormenorizado de la función que desempefia en cada tipo penal el consentimiento -o la ausencia de consentimiento- del sujeto pasivo corresponde a la Parte Especial. Es obvio, no obstante, que muchas figuras delictivas definen la materia de prohibición con una mención explícita a la ausencia del consentimiento dei titular del bien jurídico que constituye, así, el tipo básico (vg. artículos 144 y 145, 162.1°, 181, 197,270, 467, todos del Código Penal vigente). En algunos tipos, no basta la ausencia o falta de consentimiento del sujeto pasivo: se requiere un actuar «contra la voluntad» de éste (vg. artículos 203 y 202). El consentimiento válidamente emitido llega a eximir de responsabilidad criminal sólo en concretas figuras delictivas (así, trasplantes de órganos, cirugía transexual y esterilizaciones, del artículo 156). En las más, atenúa aquélla (vg. artículos 143, 155 primero, 236, etc.). Si no se obtiene el consentimiento del sujeto pasivo de forma válida, sino viciada, carecerá, entonces, de relevancia penal (vg. artículo 144. pârrafo segundo) u operará como mero mecanismo atenuatorio (ar!. 181.3°, todos ellos del Código Penal).

14 – En cuanto a la «mediación» y la «conciliación» como sistemas flexibles de enjuiciamiento y solución de ciertos conflictos, vid., en la doctrina española: VARONA MARTÍNEZ, G.: La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica. Granada, 1998 (Editorial Comares); PÉREZ SANZHERRO, G.: Reparación y conciliación en el sistema penal.

Apertura de una nueva vía? .Granada, 1999 (Editorial Comares); SAN MARTÍN LARRINOA, Ma. H.: La Mediación como respuesta a algunos problemas jurídico criminológicos. 1997 (Departamento de Justicia, Economía, Trabajo y Seguridad Social del País Vasco); La mediación

penal (por: Rõssner, Giménez Salinas, López Harja, Heristáin y otros), 1999, Departamento de Justicia, Centre d ‘Estudis Juridics i Formació Especialitzada; GARCÍA-P AHLOS, A. , Tratado de

Criminología, 2a ed. (1999), Edit. Tirnat 10 Hlanch, págs. 988 y ss. (“El modelo integrado: conciliación-reparación» ) .

15 – Sobre las ambigiiedades, antagonismos, contradicciones e incógnitas que depara este «modelo integrador» de reacción al delito, vid. GARCÍA-PABLOS, A., Tratado de Criminología, cit., págs. 988 y ss. Sus poco homogéneos orígenes, fundamentos ideológicos y político-criminales e

instrumentación no permite hablar de un único modelo .

16 – Cfr. GARCÍA-PABLOS, A., Tratado de Crimino1ogía, cit., pâg. 1.002 y ss.

17 – Cfr., GARCÍA-PABLOS, A., Tratado de Criminología, cit., pâgs. 992 y ss.

18 – Cfr., GARCÍA-PABLOS, A., Tratado de Criminología, cit., pág. 1.008.

19 – Cfr., GARCÍA-PABLOS, A., Tratado de Criminología, cit., págs. 995 y 88.

20 – Cfr., GARCÍA-PABLOS, A., Tratado de Crimino1ogía, cit., págs. 1.010 y ss.

21 – Cfr., GARCÍA-PABLOS, A., Tratado de Criminología, cit., págs. 1.012 y 88.

22 – Cfr. GARCÍA-PABLOS, A., Tratado de Crimino1ogía, cit., págs. 1.013 y ss.

23 – Cfr., GARCfA-PABLOS, A., Tratado de Criminología, cit., págs. .014 y ss.

24 – Así, CHRISTIE, N., Limits to Pain, 1981, Oxford. M. Robert8on, págs. 97 y ss.

25 – Cfr o GARCÍA-PABLOS, A. , Tratado de Criminología, cito, págs. 1.005 y ss. El autor se refiere al pensamiento abolicionista, partidario de la «radical non intervention», en el que confluyen

corrientes doctrinales muy dispares: el «nuevo realismo radical» (Mattews, Young, Jones, Maclean,

Platt, Hogg, etc.), de finales de los setenta, que sugiere una intervención comunitaria, enfatizando el rol de la víctima del delito; orientaciones criminológicas de la década de los noventa, que se autodenominan «republicanas» (Hug Ford, Pettit, Duff, Braithwaite, etc.), que proponen sustituir la intervención del sistema legal por otros controles informales y comunitarios («a través de ceremonias ciudadanas de reprobación y verguenza reintegrativa» mejores que la criminalización, que sólo genera subculturas y marginación; el abolicionismo fenomenol6gico (Hulsman, De Hann, etc.); el abolicionismo estructuralista (Scheerer, Zaffaroni, etc.), etc. El pensamiento abolicionista europeo progugna fórmulas participativas y democráticas que eviten la burocratización y profesionalización del sistema legal. De sus principales representantes (Bernat de Celis, Knopo, Van Swaaningen, Mathiesen, etco) destacan tres autores radicales: Bianchi, Hulsman y Christie.

26 – Cfr., GARCÍA-PABLOS, A., Tratado de Crimino1ogía, cit., págs. 1.021 y ss.

27 – CARNELUTTI, F., La equidad en el juicio penal (para la reforma de la corte de asises), en:

Cuestiones sobre el proceso penal. Buenos Aires {1960), Edit. Librería el Foro {traducción: Sentis

Melendo), págs. 292 y ss. Cfr. LIMA LQPES Ir., A. C., op. cito, pág. 88.

28 – Vid. LIMA LOPES, Ir., A. C., Sistemas de instrucción preliminar en los derechos espaiiol y

brasileiio. Madrid (1999). Tesis doctoral, págs. 83 y ss.

29 – Así, FAIRÉN GUILLÉN, V., en: La Reforma procesal penal-1988-l992, en: Estudios de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional. Madrid (Edersa), 1992, pág. 88. También, FERRAJOLI, L., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, 1997 (Madrid), Edit. Trotta, págs. 747 y ss”, quien califica de «totalmente ideológica y mistificadora” la supuesta conexión de los sistemas de justicia negociada con e} sistema acusatorio y el proceso penal de partes. Cfr ., LIMA LOPES, Jr.,A. C., Sistemas de instrucción preliminar …, cit., págs. 83 y ss. 

30 – Según FlGUElREDO DlAS, J. y COSTA ANDRADE, M., (Criminología. O homem Delinquente

e a Sociedade Criminógena). Coimbra, 1992 (Edit. Coimbra), pág. 484 y ss.) los sistemas de «plea

bargaining» resuelven, en los Estados Unidos, entre el 80 y e195% de los conflictos criminales. A

juicio de Rubén Castillo, más de190% de los procesos penales iniciados concluyen por acuerdo entre el Fiscal y la defensa (Cfr. LlMA LOPES, Jr., A. C., op. cit., pág. 85) en los Estados Unidos.

31 – Por todos, y refiriéndose a 1os sistemas norteamericanos de plea negotiation y plea bargaining, LlMA LOPES, lr., A. C., op. cit., págs. 83 y ss.

32 – Así, LlMA LOPES, Jr., A. C., op. cit., pág. 84.

33 – En este sentido, LlMA LOPES, Jr., A. C., op. cit., pág. 85.

34 – Derecho y Razón, cit., pág. 748.

35 – Cfr., LlMA LOPES, Jr., A. C.. op. cit., págs. 86 y 87

36 – lbidem.

37 – Vid. ZUGALDÍA ESPlNAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, 28 ed., Universidad de Granada, 1991, págs. 42 y 43. .

38 – ZUGALDÍ ESPlNAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 42 y 43

39 – ZUGALDÍA ESPlNAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 42.

40 – Vid. LARRAURl, E., lntroducción al debate de la privatización del sistema penal: la policía privada. En: Estudios penales y criminológicos. XlV. Santiago de Compostela, 1991, págs. 177 y ss. Cfr., ZUGALDÍA ESPlNAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., pág. 42.

41 – Vid., DEL ROSAL BLASCO, B., Las prisiones privadas: un nuevo modelo en una nueva concepci6n sobre la ejecuci6n penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990 (mayo-agosto), pâgs. 557 y ss. Cfr., ZUGALDÍA ESPlNAR, J.M., Fundamentos de Derecho Penal, cit., págs. 42 y 43.

42 – Sobre tos programas de “restitution» y de “reparación» del daño, vid. GARCÍA-PABLOS, A., Tratado de Criminología, cit., págs. 138 y ss.

43 – Un interesante trabajo sobre las vías extrajudiciales de solución a los conflictos, en: SlL V A

44 – Vid., GARCÍA-PABLOS, A., Criminología. Una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas. Valencia, 1994 (2ª Ed.), págs. 254 y 255, del mismo: Tratado de Criminología, cit., págs. 918 y ss. (Programas de prevención victimal).

45 – Vid. SlLVA SANCHEZ, J.Ma., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 55 y 56.

46 – Vid. SlLVA SANCHEZ, J.Ma., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 56.

47 – Cfr., NAUCKE, W., Schwerpunktverlagerungen im Strafrecht, KritV, 1993, 2, pág. 139, cit. por SlLVA SÁNCHEZ, J.Mª., La expansión del Derecho Penal, cit., pâg. 56.

48 – Cfr. SlLVA SANCHEZ, J.Mª., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 56.

49 – Cfr. SlLVA SÁNCHEZ, J.Mª., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 56.

50 – Vid. BONAFÉ-SCHMlTT, La médiation: une justice docue, Paris, 1992. Cfr .SlLVA SÁNCHEZ, J.Ma.. La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 56, nota 90.

51 – Cfr. SlLVA SÁNCHEZ, J.Mª., La expansión del Derecho Penal, cit., págs. 56 y 57.

52 – Vid. SlLVA SÁNCHEZ, J.Mª., La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 57.

53 – SlLVA SANCHEZ, J.Mª.. La expansión del Derecho Penal, cit., pág. 59.

54 – Cfr. SlLVA SANCHEZ, J.Mª., La expansión dei Derecho Penal, cit., pág. 58.

55 – Cfr. SlLVA SÁNCHEZ, J.Mª., Laexpansión dei Derecho Penal, cit., pág. 571 citando el conocido alegato de POPlTZ (Uber die Praventivwirkung des Nichtswissens. Dunkelziffer. Norm und Strafe. 1968. Tubingen).

 

Antonio García-Pablos – Professor Titular/ Espanha – Catedrático de Derecho Penal da Universidad Complutense de Madri e Diretor do Instituto de Criminología -U.C.Madrid