UMA REFLEXÃO AXIOLÓGICO-GARANTISTA DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA: APORTES SOBRE VALIDADE E VIGÊNCIA – Débora de Souza de Almeida

1 INTRODUÇÃO

[…] consideremos quão ingênuo é dizer: “O homem ‘deveria’ ser de tal ou de tal modo!” A realidade nos mostra uma encantadora riqueza de tipos, uma abundante profusão de jogos e mudanças de forma – e um miserável serviçal de um moralista comenta: “Não! O homem deveria ser ‘diferente’.” Esse beato pedante até sabe ‘como’ o homem deveria ser: ele pinta seu retrato na parede e diz: “Ecce homo! [eis o homem]”. Mas mesmo quando o moralista dirige-se a apenas um indivíduo e diz “‘você’ deveria ser de tal e de tal modo!”, ainda não deixa de ser ridículo. O ser humano, visto pela frente ou por trás, é um pedaço de destino, uma lei a mais, uma necessidade a mais para tudo que há de vir e será. Dizer-lhe “muda-te” é exigir que tudo seja mudado, mesmo retroativamente 1 (Friedrich Wilhelm Nietzsche).

O sistema penal está em crise. Isso não é novidade. Desde o princípio, a pena de prisão mostrou-se inadequada para os fins a que se propunha, pois não intimidou o delinqüente, não reduziu a criminalidade e tampouco o reinseriu no corpo social. No entanto, sempre esteve presente, servindo preteritamente como meio de vingança do soberano e posteriormente como instrumento de defesa da ordem social.

Passeamos entre o “ser” da exclusão social e o “dever ser” de uma legiferação penal que adota a duvidosa política do clamor social como influência, com vistas de sanar a sede daqueles que buscam solução imediata para o problema. Mais uma vez, o remédio invocado para o crime é a punição. Severa, se possível, pois a anterior não foi capaz de reprimir o criminoso… É nessa perigosa crença que reside a injustiça, mormente fomentada pela mídia sensacionalista que, para obter bons índices de audiência (e para desviar a atenção de certos focos), alardeia uma grande cifra de crimes em telejornais.

A propaganda do medo é eficaz. Sobretudo, simbiótica. Os devotos cobram mão de ferro no combate ao criminoso e o Estado prontamente responde aos anseios. O alívio é fugaz e, por isso, não sacia. Como a prevenção foi esquecida, o ciclo irracional continua.

No palco está a prisão, como protagonista de um verdadeiro circo de horror. Dizer isso não significa fazer apologia à impunidade ou ao crime, mas apenas admitir algo tão nítido em todo esse engenho: a prisão corrompe, rompe vínculos afetivos, suprime a identidade e profissionaliza o recluso na delinqüência. Enquanto preso, é submetido a condições subumanas da penitenciária; quando solto, é jogado ao léu na rua, sem assistência alguma na sua reinserção.

A mácula impressa pela condenação é patente e perpétua, assim como os efeitos psicológicos que inflige. A construção de um novo caminho se torna mais complicada que outrora, pois gravado com o estigma, as portas do emprego se fecham dificultando a inserção na sociedade. O desfecho já é conhecido. Não é à toa que estudiosos sobre o assunto denominam o reincidente como produto social, resultado de uma política pública infrutífera que prefere remediar a se ocupar em corrigir o problema pela raiz por meio de programas de emprego, de educação, habitação, entre outros a fim de conferir, pelo menos, condições mínimas para uma vida digna.

Tantas mazelas sociais obviamente propiciam a recaída do egresso à atividade criminosa. E é neste contexto que o presente artigo traz a lume a incoerência, a desnecessidade e principalmente a ilegalidade na consideração de um instituto tão arcaico como a reincidência, herança de regimes totalitários e de fervor religioso que não se contentavam em calcar a pena no fato cometido, mas sim na pessoa que o cometeu.

Passados mais de vinte anos da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil é incompreensível e inaceitável que uma disposição infraconstitucional e não recepcionada prossiga em vigência ofendendo a uma gama de garantias constitucionais cerne do Estado Democrático de Direito.

Sob esse fundamento é pleiteado o afastamento do instituto na dosimetria da pena, seja mediante a sua anulação ou não aplicação, colocando em pauta um diálogo entre o Direito Penal e a hermenêutica constitucional, como forma de explanar o equívoco perpetrado por uma visão tradicional que prejudica não só o apenado, mas a sociedade como um todo.

Dito isso, adentra-se ao tema.

2 A ABORDAGEM GARANTISTA

De “[…] uma (mera) racionalidade instrumental 2” à salvaguarda dos direitos fundamentais. Através desse raciocínio, a teoria do garantismo penal visa imprimir ao Direito um novo papel, contrapondo-se ao juspositivismo vigente, a fim de adequá-lo aos valores constitucionais. Nesta direção, ressalta a dicotomia entre a vigência e a validade da norma, uma vez que esta pode obedecer à forma, mas o seu conteúdo pode ser inválido por não acolher as garantias fundamentais, vinculando o julgador a uma análise crítica e não à mera aplicação da lei vigente 3.

Todavia, frisa-se que o Judiciário não possui responsabilidade exclusiva quanto ao êxito da teoria garantista, eis que no seu ofício de julgar depara-se com conflitos já instalados pela ineficiência na concretude dos direitos fundamentais e sociais. Nesta empreitada, denota-se que os demais poderes e a própria sociedade são imprescindíveis na efetivação do sistema garantidor, seja na elaboração de leis condizentes com os ditames da Carta Magna, seja na prestação dos direitos sociais 4.

Porém, no contexto brasileiro em que há a persistência do Executivo na implementação de políticas públicas mediatistas, incapazes de aplacar situações de vulnerabilidade social, bem como do Legislativo na produção de uma legiferação penal que subjuga as garantias aos anseios escusos de clamor social, cumpre ao julgador, como elemento final e depurador da cadeia, refrear a violência dirigida aos direitos fundamentais, adequando suas decisões aos preceitos constitucionais.

Por este viés, ao apregoar a minimização da intervenção penal através do resguardo das garantias, a teoria de Ferrajoli evidencia-se avessa aos modelos dogmáticos e antipluralistas representados pela Inquisição, pelo nacional-socialismo, pelo Direito penal do inimigo e outros tantos marcados pelo paradigma da intolerância, incluindo-se nessa atroz sistemática a previsão infraconstitucional da reincidência criminal 5.

3 O SISTEMA GARANTISTA

Resumidamente, o sistema garantista de Ferrajoli, representado pela sigla SG, é composto por dez axiomas, conexos e não deriváveis, que dividem-se em garantias penais e processuais penais que, representadas por equações, visam limitar o arbítrio punitivo do Estado, tanto na cominação, quanto na aplicação da pena.

Desse modo, são garantias penais: nulla poena sine crimine (A1), denominada como princípio da retributividade; nullum crimen sine lege (A2), intitulada como princípio da legalidade em sentido lato ou estrito; nulla lex (poenalis) sine necessitate (A3) chamada de princípio da necessidade ou economia do direito penal; nulla necessita sine iniuria (A4), traduzida pelo princípio da lesividade ou ofensividade do ato; nulla iniuria sine actione (A5), que corresponde à materialidade ou exterioridade da ação; e nulla actio sine culpa (A6), que indica o princípio da culpabilidade ou responsabilidade pessoal.

As garantias processuais, por seu turno, são compostas pela nulla culpa sine iudicio (A7), que reveste o princípio da jurisdicionariedade em sentido lato ou estrito; pela nullum iudicium sine accusatione (A8), que denota o princípio acusatório ou da separação do juiz e acusação; pela nulla accusatio sine probatione (A9) que consiste no princípio ônus da prova ou da verificação e, por fim, pela nulla probatio sine defensione (A10) que enuncia o princípio do contraditório, também conhecido como da defesa ou da falseabilidade 6.

O atendimento de tais axiomas que, combinados podem expressar até 75 teoremas 7, revelam o grau de garantismo de cada sistema, pois não basta que as garantias estejam previstas no texto constitucional, mas sim que sejam efetivadas, sendo inadmitida a interferência de qualquer legislação ordinária ou de cunho inquisitorial sobre os direitos fundamentais que delas decorrem 8.

O princípio da retributividade é a primeira e mais singela garantia penal esposada por Ferrajoli. Traduzido pela máxima nulla poena sine crimine, indica que a pena só pode ser aplicada na ocorrência do seu pressuposto, isto é, o delito. Para tanto, a pena exerceria uma função retributiva e não preventiva, eis que se optasse pela segunda alternativa, revelar-se-ia acolhedora de uma política inquisitorial e, portanto, antigarantista, haja vista que

La garantía del carácter retributivo de la pena – en virtud de la cual nadie puede ser castigado más que por lo que ha hecho (y no por lo que es) – sirve precisamente para excluir, al margen de cualquier posible finalidad preventiva o de cualquier otro modo utilitarista, el castigo del inocente aun cuando se le considere por sí malvado, desviado, peligroso, sospechoso o proclive al delito, etc 9.

Contudo, alerta o autor italiano que a prática de um ato descrito como crime não é suficiente para acionar a punição, visto que da análise do caso concreto, sob a observância das demais garantias, uma excludente poderá ser encontrada 10.

Doravante, traz-se a lume as concepções substancialista e formalista, as quais pretendem explicar o que é ou o quê deve ser concebido como delito.

A primeira acepção, também denominada quia peccatum, é radicalmente repudiada pelo sistema garantista, eis que ao acoplar ao delito elementos subjetivos, ligados à moral e à natureza, ceifa qualquer possibilidade de refutação. Sinteticamente, menciona Ferrajoli que “se trata, en efecto, de una técnica punitiva que criminaliza inmediatamente la interioridad o, peor, la identidad subjetiva del reo y que, por ello, tiene un carácter explícitamente discriminatorio, además de antiliberal 11“.

Constata-se, então, que a aludida vertente fere frontalmente o princípio da secularização dando guarida a decisões inquisitoriais motivadas por critérios extraordinários ao fato 12.

A segunda concepção, também chamada quia prohibitum, determina que o texto legal atenha-se a dados objetivos ao descrever o tipo penal, a fim de propiciar a sua aferição no lastro probatório. Desnudando-se de aspectos morais, a criminalização primária resultaria num suporte racional, atuando como instrumento limitador do Estado e, ao mesmo tempo, desencadeador dos demais axiomas garantistas.

Destarte, é manifesta a importância do princípio da legalidade na estruturação da ordem jurídica e no controle interventivo penal. Todavia, cabe esclarecer que o sistema de Ferrajoli não se satisfaz com a diretiva em sentido lato, também denominada mera legalidade, mas sim com o princípio em sentido estrito.

Consoante o princípio da mera legalidade, toda norma vigente implica punição, independentemente de seu conteúdo. Tal visão, extremamente mecanicista, é contrária aos preceitos garantistas, posto que o intérprete, ao não questionar a validade da norma, alimenta o ciclo de desigualdade. Contudo, como fiel defensora da vigência, contribuiu para o direito penal, inserindo ao sistema os corolários da irretroatividade da lei e da ultra-atividade.

No que tange ao princípio da estrita legalidade, cumpre ao magistrado, através de uma filtragem axiológica, analisar a validade da norma vigente, a fim de anulá-la ou, então, deixar de aplicá-la quando for considerada inválida 13. Nesse momento, as concepções substancialistas seriam rechaçadas de plano, haja vista que a diretiva veda inclusive a analogia in malam partem14. As formalistas, por seu turno, seriam apontadas como válidas, eis que são internalizadas pela norma regulativa que dispõe sobre o ato.

Desse raciocínio, surge o princípio da regulatividade a fim de vedar as normas constitutivas ou quase-constitutivas que, por serem características de direito penal máximo, apregoam a discriminação e a desigualdade. Por este aspecto, Ferrajoli comenta que no decorrer da história

[…] han cambiado, obviamente, los tipos y las técnicas constitutivas: no trata ya de la previsión directamente constitutiva de determinadas categorías de personas como desviadas (brujas, herejes, judíos, etc.), sino de la relevancia que las leyes cuasi-constitutivas conceden a condiciones personales cuya comprobación queda confiada a normas constitutivas. Los tipos más importantes en los que se explicita este moderno paradigma cuasi-constitutivo son los de la ‘reincidencia’, el ‘vagabundo’ y la ‘peligrosidad’ 15.

Da união dos axiomas da legalidade e da retributividade, tem-se o princípio da proporcionalidade, revelado pela máxima poena debet commensurari delicto. De acordo com o corolário, a resposta penal deve ser proporcional ao crime cometido, tanto na fase da predeterminação quanto nas fases da determinação e pós-determinação da pena.

Na predeterminação, o legislador deve guiar-se por critérios objetivos que propiciem a falseabilidade, como a lesividade e a culpabilidade da ação praticada, para que a pena cominada não seja onerosa ou tão mínima a ponto de não intimidar o indivíduo. Com relação à determinação da pena, cabe ao juiz analisar o caso concreto de acordo com as peculiaridades do ato, como a responsabilidade subjetiva e a extensão do dano, a fim de que a decisão seja fundamentada na sua verificabilidade. No que tange à pós-determinação, esta ocorre na execução da pena, com a autorização de benefícios ou imposição de gravames ao detento. Tal fase revela-se inquisitorial, uma vez que os procedimentos baseiam-se em uma avaliação de disciplina cujos parâmetros são contrários às regras que norteiam o convívio social 16.

O princípio da necessidade ou da economia do direito penal possui uma íntima ligação com o princípio da proporcionalidade, eis que considera a certeza da punição, ainda que branda, um estímulo coercitivo mais eficaz do que previsão de severas penas. Para tanto, visa coibir a violência institucional por meio da minimização das penas e das normas, salvaguardando as garantias fundamentais do agente, pois “[…] un estado que mata, que tortura, que humilla a um ciudadano no sólo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su razón de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes 17“.

A quarta equação garantista é o cerne do direito penal. Vinculada ao axioma retro, o princípio da lesividade afasta a incidência normativa e, por conseguinte, repressiva sobre a conduta interna do autor, determinando que somente lesões a bens jurídicos fundamentais sejam consignadas no texto penal 18. Por este viés, prima pela despenalização de contravenções, delitos bagatelares e de desobediência, deixando a cargo do direito penal somente as penas privativa de liberdade e restritiva de direitos, evitando etiquetamentos desnecessários.

Fundada na laicização do Estado, o princípio da materialidade firma-se na objetividade, devendo ser observado o nexo causal entre a ação externa e o resultado como pressuposto da pena. Desse modo, preconiza ao agente “[…] el derecho de ser uno mismo y a seguir siéndolo – esto es, el derecho a libertad interior y a la propia identidad, malvada, inmoral, o peligrosa 19“, revelando-se antigarantista a punição amparada na imaterialidade de preceitos como reincidência ou delinqüência habitual 20.

Todavia, a exterioridade da ação lesiva não é suficiente, eis que a pena somente poderá ser aplicada se também for comprovada a responsabilidade subjetiva do agente imputável. Nesta esteira surge o princípio da culpabilidade que, por ser o axioma mais recente na história da civilização, ainda encontra problemas, pois além da culpabilidade não ser mensurável, alguns sistemas insistem em recobri-la de critérios ético-biológicos que propiciam o juízo de valor. Atento à questão, o mestre italiano propõe que a culpabilidade seja aferida pelo ato criminoso praticado, eis que no sistema garantista

[…] no tienen sitio ni la categoría peligrosidad ni cualquier otra tipología subjetiva o de autor elaboradas por la criminología antropológica o eticista, tales como la capacidad criminal, la reincidencia, la tendencia a delinquir, la inmoralidad o la deslealtad 21.

Neste sentido, lamenta que as codificações penais ainda prevejam a reincidência, eis que tal instituto “[…] es un modo de ser más que un modo de actuar, que actúa, indebidamente, como un sustitutivo de la culpabilidad en el que queda expresada la actual subjetivización del derecho penal 22“.

Encerrada a breve abordagem acerca das garantias penais, passa-se às processuais, responsáveis pela instrumentalização do sistema garantista.

O princípio da jurisdicionariedade se divide nos sentido lato e estrito. Enquanto o lato sustenta que não há “[…] culpa sin juicio (axioma 7) 23“, o estrito abrange todos os demais axiomas em prol do controle punitivo, primando pela presunção da inocência 24.

Neste diapasão, o princípio da estrita jurisdicionariedade assenta que o julgador deve apreciar as provas de acusação e de defesa cunhadas em aspectos verificáveis, evitando assim, que a decisão seja motivada por resquícios inquisitoriais, pois conforme Ferrajoli

[…] el objetivo justificador del proceso penal se identifica con la garantía de las ‘libertades’ de los ciudadanos, a través de la garantía de la ‘verdad’ – una verdad no caída del cielo, sino obtenida mediante pruebas y refutaciones – frente al abuso y el error. Es precisamente esta doble función garantista la que confiere valor político e intelectual a la profesión del juez, exigiendo de él tolerancia para las razones controvertidas, atención y control sobre todas las hipótesis y las contrahipótesis en conflicto, imparcialidad frente a la contienda, prudencia, equilibrio, ponderación y duda como hábito profesional y como estilo intelectual 25.

Por este viés, é manifesta a importância do princípio acusatório que, por assentar-se no contraditório e na imparcialidade do juiz, garante a isonomia entre as partes 26.

Neste prisma, o princípio do ônus da prova confere à acusação a tarefa de comprovar a culpa do réu mediante critérios que possam ser contestados, eis que a inocência é presumida. Depreende-se então, que o aludido axioma surge como ferramenta crucial no livre convencimento do magistrado, posto que a fundamentação da decisão deve versar somente sobre provas e não sobre a conduta interna do processado 27.

Atendido o princípio supramencionado, advém o princípio do contraditório que constitui a essência do sistema acusatório. Ausente em modelos inquisitoriais, este último axioma imprime uma tonalidade democrática ao sistema garantista, eis que ao assegurar à defesa a refutação da integralidade dos argumentos explanados pela acusação, coíbe implicitamente o juízo de valor 28.

4 GARANTISMO E O INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA

Ao invadir a conduta interna do autor, a referida circunstância agravante demonstra-se adepta ao modelo inquisitorial e contrária ao sistema acusatório, surrupiando as garantias fundamentais. Neste diapasão, o instituto, embora vigente, é inválido, pois enseja a apreciação de elementos subjetivos que sequer podem ser comprovados ou refutados em virtude da sua imaterialidade e da não lesividade a qualquer bem jurídico tutelado pela norma 29, devendo, portanto, ser anulado ou não aplicado, pois conforme magistério de Ferrajoli,

el juez (…) no debe someter a indagación el alma del imputado, ni debe emitir veredictos morales sobre su persona, sino sólo investigar sus comportamientos prohibidos. Y un ciudadano puede ser juzgado, antes de ser castigado, sólo por aquello que ha hecho, y no, como en el juicio moral por aquello que es 30.

Por este viés, a teoria garantista traz a lume o princípio da secularização que, embora não esteja explicitado dentre seus axiomas, traduz-se no postulado fundamental de uma sociedade pluralista, na qual as leis devem ser elaboradas e aplicadas sob os prismas da tolerância, da igualdade substancial e da dignidade da pessoa humana, sendo inadmitida a punição de “[…] meros estados de ânimo pervertido, condições pessoais ou comportamentos imorais, perigosos ou hostis […] 31“, eis que esses quesitos internos não integram as cláusulas do pacto social.

Desse modo, depreende-se que a essência secularizadora teve seu berço no ideal iluminista, no qual os dogmas religiosos e o ranço inquisitorial deram espaço à laicização do Estado que se comprometeu a perseguir somente ações ou omissões proibidas em busca da racionalização do controle.

Cumpre ressaltar que na Declaração Universal dos Direitos Humanos o princípio da secularização é ratificado, quando dispõe sobre o gozo de direitos e liberdades “[…] sem distinção de qualquer espécie […] ou qualquer outra condição32“.

Consoante Carvalho 33, tal princípio também está contemplado na Carta Magna vigente através da combinação dos direitos fundamentais da liberdade de expressão e da manifestação do pensamento, da liberdade de consciência e de crença, da inviolabilidade do direito à intimidade e da vida privada, bem como da liberdade à convicção política ou filosófica 34, configurando-se como mecanismo crucial na limitação do arbítrio punitivo estatal.

Entretanto, a diretiva não é observada, eis que os reincidentes ainda são “[…] castigados en homenaje a la equivalencia premoderna entre delito y pecado […] 35“.

5 ANÁLISE HERMENÊUTICO-CONSTITUCIONAL DA REINCIDÊNCIA

Como é cediço, o Direito Constitucional possui uma íntima ligação com o Direito Penal, eis que é por meio da Constituição que o poder repressivo do Estado é limitado.

Segundo os ensinamentos de Kelsen 36, a ordem jurídica obedece a uma estrutura escalonada composta por normas jurídicas de diversos níveis. Dentro desta estrutura a supremacia é conferida à Constituição, cuja função é influenciar as normas de escalão inferior para que todo o sistema normativo alcance harmonia.

De acordo com esse critério, toda e qualquer lei deve ter como fundamento os ditames da Magna Carta para ser considerada válida, caso contrário, geraria um conflito hierárquico, pois uma norma infraconstitucional não pode estar em desconformidade com a norma superior. Dessa maneira, também é submetida à regra a lei criada sob o parâmetro de uma Constituição precedente e que não foi recepcionada pela nova.

Instalado o conflito vertical de normas, a lei inferior será anulada ou não aplicada. Para atingir tal fim, existem duas vias procedimentais positivadas: a fiscalização concreta e a fiscalização abstrata 37. A concreta atua sobre uma relação jurídica de partes determinadas, possibilitando a qualquer tribunal o poder de rejeitar a aplicação da lei que entende ser incompatível com a norma suprema. Ainda, se inexitosa a alternativa, viabilizará por meio do Recurso Extraordinário a anulação da validade daquela lei ao caso concreto. A abstrata, por sua vez, incide diretamente sobre a norma dissonante anulando-a através do controle concentrado, que é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, que agirá por ofício 38 ou mediante provocação de um dos legitimados do art. 103 da Constituição Federal.

A eficácia produzida para ambos os casos será ex-tunc, sendo que na abstrata será erga omnes e na concreta será inter partes, podendo ser ampliada para todos via Senado Federal 39. Todavia, nos casos de segurança jurídica ou excepcional interesse nacional poderá o Supremo mediante um quorum de maioria qualificada restringir a eficácia para ex-nunc, dando ensejo à teoria da modulação temporal dos efeitos da decisão 40.

Não obstante, outra possibilidade a ser considerada para o assentamento da inconstitucionalidade de norma inferior dissonante à superior é a novel e polêmica abstrativização do controle difuso 41, oriunda da declaração de inconstitucionalidade do art. 2°, § 1° da Lei 8.072/90, o qual impedia a progressão de regime de cumprimento da pena aos apenados por crimes hediondos. Proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de julgamento do HC82959/SP, a referida decisão, no intuito de alcançar uma prestação jurisdicional célere e efetiva mediante uma reinterpretação do art. 52, X da Carta Magna, visou transcender seus efeitos à relação processual subjetiva, culminando, inclusive, numa discussão, materializada nos autos da Rcl 4335/AC 42, acerca da real extensão de sua eficácia.

Compreendida a sistemática, não resta dúvida sobre a necessidade de adequação dos julgados à nova ordem, pois o Código Penal não é superior à Constituição Federal, mas sim subordinado a ela, figurando apenas como mais um dos tantos elementos da estrutura. Ademais, há de se ter cuidado redobrado com as disposições que o diploma infraconstitucional traz no bojo, haja vista que muitas delas apresentam uma intensa discrepância material frente aos preceitos constitucionais atuais.

É nesse sentido que vem à tona a filtragem constitucional embasada na “[…] idéia de realização da normatividade e imperatividade do direito através da perspectiva dos valores constitucionais […] 43“. Este método sustenta que toda norma inferior deve passar pelo crivo da Constituição, isto é, ser interpretada conforme a Constituição. Porém, como a reincidência não revela qualquer sentido ambíguo ou conciliável aos novos valores constitucionais, resta ser submetida ao controle de constitucionalidade.

Para tanto, deveria ter aplicação rejeitada ou, em última análise, ser objeto de argüição de descumprimento de preceito fundamental 44 via controle concentrado, haja vista que a ação direta de inconstitucionalidade não é cabível ao caso, uma vez que foi instituída para atacar as normas inconstitucionais. Denota-se então, que somente o direito infraconstitucional ordinário posterior à promulgação da Magna Carta pode ser chamado de inconstitucional, ao passo que o anterior, materialmente desconforme à nova ordem, é concebido como não recepcionado.

Contudo, muitas obras do Direito Penal se referem à reincidência como instituto inconstitucional ao invés de não recepcionado. Logicamente, apesar de confuso, os renomados juristas não incorrem em erro ao fazer tal abordagem, uma vez que não utilizam a denominação para indicar a inconstitucionalidade propriamente dita, mas sim a inconstitucionalidade superveniente que é sinônima da não receptividade material 45.

Isto posto, fica claro o importante papel do controle de constitucionalidade, tanto difuso 46 quanto concentrado, na proteção da supremacia da Constituição.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A otimização do sistema jurídico encontra suporte nos principais valores da Carta Magna, traduzidos como princípios 47. Estes pilares vinculantes, que podem ser implícitos ou explícitos, trazem diretrizes em prol da harmonia estrutural evoluindo com a atividade hermenêutica que, por sua vez, deve dialogar cotidianamente com a sociedade para que, atenta ao seu tempo, possa enunciar o que é justo ou injusto 48.

Neste sentido, não poderá o intérprete desconsiderar a realidade que o circunda e tampouco suprimir a ideologia político-constitucional 49 para reforçar a imponência do Estado sobre o indivíduo, pois do contrário, apenas mudaria a violência de lugar, retirando-a das ruas para perpetrá-la no sistema jurídico 50.

Porém, quando o assunto é reincidência, o aludido raciocínio parece não encontrar guarida na prática, pois o que se vê é um amontoado de decisões judiciais extremamente calcadas no legalismo infraconstitucional, de modo a cristalizar uma verdadeira aberração aos valores contidos no texto fundamental. Com efeito, Schier comenta que esse é um dos grandes problemas do Judiciário atual que insiste em “[…] aplicar leis do século passado com a cabeça do século passado 51” negando a força normativa da Constituição.

Desse modo, resta evidente a necessidade de uma releitura do instituto da reincidência à luz do garantismo penal, haja vista que o agravamento da pena por uma circunstância alheia ao fato é incompatível com os ditames do Estado Democrático de Direito, opondo-se visivelmente aos princípios da culpabilidade, da legalidade, da igualdade, do non bis in idem, da individualização da pena, da proporcionalidade, da lesividade, da intervenção mínima e da humanidade.