EL JUEZ ENTRE LA DOGMÁTICA JURÍDICA Y LA CRÍTICA DEL DERECHO – Modesto Saavedra López

Sumario:

I. Introducción. II. En torno al concepto de crítica.1. La crítica como enjuiciamiento racional. 2. La relatividad de la crítica. 3. La crítica como diálogo y la crítica como explicación. 4. La intención práctica de la crítica. III. Sobre la crítica marxista del derecho. IV. La adhesión al derecho como presupuesto de la dogmática jurídica. V. Las posibilidades de la crítica jurídica en la jurisdicción.1. La reflexión sobre las circunstancias genéticas de las normas. 2. La reflexión sobre las relaciones funcionales de las normas.

 

 

 

I. Introducción

 

La dogmática jurídica y la crítica del derecho son dos modelos de ciencia jurídica radicalmente opuestos entre sí, que solamente comparten el objeto del que pretenden obtener conocimiento. Fuera del conjunto de normas que son consideradas vinculantes por los ciudadanos que se rigen por ellas, y que pueden entenderse como el objeto sobre el que recae la actividad cognoscitiva, sus objetivos y sus métodos son, en principio, totalmente diferentes. Mientras que la dogmática persigue conocer el derecho lo mejor y más certeramente posible para aplicarlo de una forma objetiva y previsible, la crítica del derecho se propone su reforma con el fin de hacerlo moral y políticamente más aceptable. En tanto que la dogmática jurídica recurre a los métodos y técnicas argumentativas que han sido tradicionalmente propuestos y empleados en el ámbito de las ciencias hermenéuticas para llegar a la comprensión del sentido de las normas y a la delimitación de su alcance, la crítica del derecho no se detiene en esa comprensión del sentido, sino que busca descubrir los orígenes y las funciones sociales de las normas más allá de lo que ellas mismas dicen, y procede abiertamente a su valoración una vez desvelada su relación con ese ámbito social del que surgen y en el que operan. Los métodos y técnicas con los que la crítica obtiene sus conclusiones incluyen también, junto con el razonamiento objetivante, un reproche moral tendente a descalificar la obra del legislador y a cuestionar su legitimidad.

Por tanto, entre la dogmática jurídica y la crítica del derecho hay una distancia que parece insalvable para los jueces. ¿Pueden los jueces criticar el derecho en el contexto de su función jurisdiccional? Para una personalidad edu­cada en la cultura del Estado de derecho, es decir, en el principio de legalidad, de la separación de poderes y de la sumisión de los jueces a la ley, la respuesta es obvia. En el Estado de derecho los jueces no son más que media­dores entre el legisla­dor y los ciudada­nos. No hablan su propia voz, no actúan de manera autónoma, ni deciden en nombre de una justicia de la que ellos serían sus autorizados intérpretes. La ley y las demás fuentes convencionalmente establecidas se les imponen como dogmas incuestionables, y su misión profesional les obliga a actuar como portavoces de un mensaje originado en otro lugar, en la sede en la que legítimamente reside la potestad para tomar decisiones jurídicas de alcance general en representación de la soberanía popular. Por tanto, la crítica es algo que está fuera de lugar en la práctica de la jurisdic­ción. El juez trai­cionaría su misión si en vez de acatar y defender la legali­dad vigente, dentro del marco estable­cido por la Constitu­ción, se pusiera a cuestio­narla en nombre de una legali­dad distinta. Por supuesto, decir “dentro del marco establecido por la Constitución” es importante, porque el principio de jerarquía normativa permite a los jueces, eso sí, cuestionar y rechazar como inválidas aquellas normas que contradigan otras de rango superior, y como la Constitución es la norma suprema, ésta es la que establece el límite de la legalidad vigente.

Este punto de vista parece de sentido común y sería insensato desmentirlo, pero para confirmarlo y matizarlo hay que ir algo más despacio. Efectivamente, la res­puesta que excluye y prohíbe la crítica en el ejerci­cio de la jurisdicción debe aclarar lo que se entiende por crítica, y debe aclarar también los presupuestos epistemológi­cos y morales de la actividad consistente en inter­pretar y aplicar el derecho, especialmente en el marco del Estado constitucional de derecho. Y, como se verá, puede que la aclara­ción de estos presupuestos deje algún espacio para hablar de crítica jurídica en la práctica juris­diccio­nal.

Esta aclaración y la consiguiente defensa de una modalidad de crítica judicial del derecho es lo que pretendo hacer aquí. Y para ello voy a proceder dividiendo estas reflexiones en los siguientes apartados: en primer lugar, voy a realizar una aproximación al significado del concepto de crítica (II); en segundo lugar, haré una exposición del modelo de crítica jurídica histórica y teóri­camente más influyen­te, la crítica marxista del derecho (III), para, a continuación, compa­rar este modelo de crítica jurídica con la ciencia jurídica usual, es decir, con la dogmá­tica jurídica; esta comparación permitirá aclarar en qué sentido los jueces no pueden ser críticos del derecho y en qué sentido han de ser, por el contrario, dogmáticos (IV); por último, empren­deré una argumen­tación en favor de una forma de reflexión crítica en la práctica jurisdiccional que no traicione, sino que profundice en los principios que vinculan esta práctica (V).

 

 

II. En torno al concepto de crítica

 

1. La crítica como enjuiciamiento racional

 

En principio, la crítica es el juicio o la opinión que se formula sobre la acción o el pensamiento de alguien. La palabra crítica procede del griego , y significa enjuiciamiento. Frecuente­mente, ese juicio o enjuiciamiento tiene un carácter negativo: criticamos algo que no es de nuestro agrado o a alguien con el que no estamos de acuerdo. No obstante, el juicio crítico puede ser también elogio­so, y no es infrecuente que los críticos se pronun­cien favorable­men­te sobre su objeto de enjuiciamiento sin dejar de ser críticos. En este sentido, la crítica es el acto de juzgar de acuerdo con ciertas normas o valores. Así es como entendemos normalmente el concepto, y así es como ejercemos vulgarmente la crítica en la vida cotidiana, tanto en la conversación mutua como en los medios de opinión, y también en la literatura y el arte. Muchas veces en un sentido peyorativo, destructivo, llevados por una actitud iconoclasta que intenta rebajar los supuestos méritos ajenos y situar a los demás o a su obra en la posición que uno estima que les corresponde. Pero no siempre es destructiva la crítica, ya que es también habitual que cuando se ejerce se destaquen tanto las luces como las sombras, y se descubra o se resalte el mérito al mismo tiempo que el defecto. Lo que se pretende, en definitiva, es proporcionar los elementos de juicio que permitan justificar una determinada actitud personal o un determinado curso de acción, un saber a qué atenerse, una orientación que disminuya la incertidumbre y garantice la confianza y la seguridad propia en los contextos de interacción social. La crítica es la respuesta a la pretensión de validez que acompaña siempre a los actos humanos de carácter intencional.

Pero la crítica es tanto más rigurosa cuanto menos se limita al mero juicio de valor, y cuanto más procede a la reflexión y al análisis cientí­fico. Con el análisis científico la crítica adquiere valor epistemológico y supera el nivel de la simple apreciación basada en la sensibilidad inmediata, en la actitud emocional, o en el parecer de los demás. El análisis cientí­fico, dicho de manera muy general, es aquél que permite descubrir relacio­nes entre las cosas (relacio­nes que pueden ser lógicas, causales, intencio­nales, funcio­na­les, etc., según cuál sea el ámbito de la ciencia y el interés del científico). Cuando procede con rigor, eso es lo que hace la crítica: descu­brir una relación que el objeto criti­cado mantiene con otras realidades, una relación que sin la crítica quedaría oculta a la con­cien­cia. Sobre la base de este análi­sis es como se justifica el juicio de valor en que consiste la crítica. Así ocurre, por ejemplo, cuando la crítica pone al descubierto unas causas o unas conse­cuencias de la acción no percibi­das a simple vista, cuando desvela una intención no manifies­ta, o cuando advierte sobre los efectos sociales de unas determinadas instituciones o de unas determinadas creencias. Y, en efecto, en esto consiste la crítica políti­ca: en mostrar los resul­tados a los que conducen o los intereses a los que responden las decisiones de quien ejerce el poder; y la crítica del arte: en poner de mani­fiesto los valo­res artís­ti­cos que contiene o de los que carece una obra, y, más allá de ellos, las intenciones y deter­minaciones de su autor, o los efectos que produce en el pensa­miento y en las actitu­des del público; e incluso la crítica en el campo de las ciencias naturales: en señalar la inexistencia de una relación lógica o causal, es decir, la inconsis­tencia de una determinada aseve­ra­ción teórica con otras firmemente aceptadas y, en último término, con los hechos empíri­camente observa­bles (según Popper, este es el método que hace progre­sar nuestro conoci­miento del mundo -el falsacionismo-, y su formulación es lo que dió origen en su momento, frente al inductivismo a los plantea­mientos del “racio­na­lismo críti­co”)i. Lo cual implica, a su vez, postular un enunciado alternativo relacionado de manera consistente con una teoría que sea en último término coherente con los hechos.

En cualquier caso, el juicio crítico supera el plano des­criptivo de las manifestaciones y acciones humanas, y se sitúa en el nivel que permite explicarlas. Se distingue, por tanto, de lo que es un mero relato de aconteci­mientos en el estudio de la historia, por ejemplo, o de lo que es una simple descripción de la estructura de la opinión pública en la investi­ga­ción social, o de una exégesis textual en el estudio de los documentos literarios. Estas son aproxima­cio­nes “acríticas” a la reali­dad porque no profundizan en el nivel de las relaciones que dan las claves para una justificación razonada del juicio acerca de la misma. Esta es la actitud típica del pensa­mien­to dogmático, que confía en determi­nadas verdades y las acepta sin cuestionar­las, blo­queando la búsque­da de su enjuiciamiento racio­nal. El juicio crítico, en cambio, e­quivale a pensa­miento anti­dogmáti­co, a un pensamiento que no toma las cosas por lo que parecen ser, sino que se inte­rroga por su razón de ser, por su posición relativa y su lugar en relación con otras cosas del mundo, a fin de captar así su más pleno y auténtico significado. El juicio crítico responde a una actitud de cuestionamiento, de duda, o de sospecha, de la que pueden surgir multitud de pregun­tas cuya respuesta en cual­quier caso priva a la realidad estudia­da de su carácter infran­queable y opaco.

Por tanto, si bien la crítica es equivalente en principio a juicio de valor, el sentido más propio del término, el más penetrante y poseedor de un mayor poten­cial teórico, es el de desvelamiento. Un juicio de valor sin desvelamiento es un juicio fatuo que, en el límite, raya en la retórica del insulto deni­gratorio o de la alabanza servil. El desvelamiento es lo que da valor epistemológico a la crítica, es decir, el razonamiento que logra explicar el porqué y el para qué de la realidad criticada. En tanto en cuanto, la crítica aporta racionalidad al pensa­miento y a la acción humanas. Desde la Ilustra­ción, que es de donde procede el concepto moderno de crítica, ésta ha tenido el signifi­cado de disipar median­te la reflexión las creencias infundadas, los prejuicios, y las ideas y convenciones heredadas del pasado. El lema sapere aude!, de Kant, es el que mejor define el espíritu críti­co, el espíritu que busca atenerse a la razón cuestionando todo aquello que aparece fijado como dogma. Es lo que M. Horkheimer entendía bajo el término crítica en una primera aproximación a su concepto: “el esfuerzo intelectual, y en definitiva práctico, por no aceptar sin reflexión y por simple hábito las ideas, los modos de actuar y las relaciones sociales dominantes; el esfuerzo por armonizar, ente sí y con las ideas y metas de la época, los sectores aislados de la vida social, por deducirlos genéticamente; por separar uno del otro el fenómeno y la esencia; por investigar los fundamentos de las cosas, en una palabra: por conocerlas de manera efectivamente real”.ii

También el criticismo filosófico, que Kant construye tras su “despertar del sueño dogmático”, responde a ese mismo espíritu. Efectivamente, la filosofía kantiana ambiciona, en un intento de superar el racionalismo “dogmático” de su época (pero también, en un mismo movimiento, el empirismo escéptico de Hume) examinar las posibilidades de la razón, poner al descubierto los presupuestos y las limitaciones del pensamiento teórico, y de la experiencia moral y estética; someter a juicio, en suma, tras un proceso de reflexión, las pretensiones de la razón humana. En este sentido, la filosofía crítica de Kant se opone, según explica él mismo, al dogmatismo de la razón pura, la cual procede “sin una previa crítica de su propio poder”iii, es decir, se opone al dogmatismo de la metafísica tradicional, que intenta razonar sobre Dios, la libertad y la inmortalidad y “emprende confiadamente su trabajo sin tener pruebas de la potencia o impotencia de nuestra razón para tan grande empresa”.iv

 

2. La relatividad de la crítica

 

Ahora bien, como hemos dicho, en la crítica siempre hay un criterio de valor que determina la intención aprobadora o repro­ba­dora del que la ejerce. Ese valor puede ser la verdad, la eficacia, la justicia, la belleza, la bondad, etc. Y como la bondad, la belleza, la justicia e incluso la eficacia y la verdad, aun cuando sean valores pretendidos por todo el mundo, son percibidos siempre de manera más o menos subjetiva, la importancia de la crítica dependerá del contexto de aquéllos que comparten la forma de vida en la que rigen los valores de refe­rencia, en la forma particular en la que son percibidos o en la configuración jerárquica en la que son aceptados por ellos. Aunque la crítica ponga al descubierto relaciones reales, caerá en el vacío y no tendrá ninguna importancia práctica si no se comparten tales valores. Lo que es una censura para unos puede ser un elogio para otros, o bien puede carecer por completo de interés. El crítico puede descalificar determinados aspec­tos que para él son relevantes bajo un determinado supuesto valorativo, mientras que su oponente puede ignorarlos o aceptar­los bajo otro supuesto valorativo distinto. En el fondo, esta relatividad de la crítica es insosla­ya­ble, ya que ella depende de la peculiaridad irreductible de las formas de vida en las que se aceptan y se viven los valores. Esto es lo que acerca la crítica a la hermenéu­tica filosófica, que convierte la interpre­tación y sus presupues­tos existenciales, y por tanto subjetivos, en una condición ineludible de todo conocimiento.v En el caso de las ciencias empíricas la relatividad de la crítica también es insoslayable, aunque en este caso no procede tanto de lo que llama­mos una forma de vida como del carácter provisio­nal e hipotético de las teorías de las que la crítica depende.

La pregunta que surge inmediatamente es la de si está condenada entonces la crítica a agotarse en una pura manifestación de pareceres subjetivos, cuya única función sería el intento de persuadir y conmover al oponente a fin de atraerlo hacia las posiciones del crítico. No podemos abordar este problema, que es ni más ni menos que el problema de los criterios de la verdad y del fundamento de la razón. Eso nos llevaría muy lejos, y no necesitamos hacerlo para seguir reflexionando sobre nuestro tema. Solamente diremos que la crítica apela a razones para convencer al contrario de lo equivocado que está. En el campo de las ciencias empíricas esas razones son, en último término, objetivamente contrastables de acuerdo con una realidad que está ahí y que no puede ser ignorada (por mucho que queramos ver la realidad física de acuerdo con nuestras preferencias subjetivas, siempre resonará la advertencia de Galileo: eppur’ si muove!). Aquí la relatividad del saber es, por tanto, provisionalidad más que vinculación ineludible al sujeto. En el campo de la moral y de la cultura, así como en el de las disciplinas hermenéuticas, la aceptabilidad o capacidad de convicción de esas razones dependerá de la intersubjetividad más o menos abarcadora de los que discuten, de cuántos y de cuánto tengan en común como transfondo cultural y axiológico.

De todas formas, la crítica se distingue por su intento de racionalización, por que no retrocede ante las prácticas e ideas más arraigadas. Más allá de la aceptabilidad universal de sus resultados, que es algo que difícilmente puede lograr la crítica, su auténtico valor está en su ejercicio, en el cuestio­namiento como tal, que tiene la virtud de dotar de fundamentos y de ofrecer alternativas. En el cuestionamiento siempre hay un respaldo axiológico incuestio­nado que se da por supuesto, pero no se puede excluir la posibilidad de que en un momento dado sea tematizado y convertido en objeto de controversia. Por eso la crítica es ella misma un criterio para juzgar acerca de las formas de vida. Si la crítica impregna una forma de vida, tanto mejor para ésta: se puede afirmar la supe­rioridad de una forma de vida en la que la crítica se ejerce libremente, por ser más consistente con la innegable aspira­ción humana a elegir siempre aquello que aprecia como bueno.

 

3. La crítica como diálogo y la crítica como explicación

 

La autocomprensión de la crítica es deudora de la hermenéu­tica también en otro aspecto. Toda crítica tiene, como la interpretación, la estructura de un diálogo.vi Como el intérprete, el crítico pretende llegar a un acuerdo con el autor (o el actor) sobre la cosa a la que la manifestación criticada hace referencia, intentando demostrarle en qué se ha equivocado y cuáles son las razones que le harían ver el asunto de otra manera. Porque está llevado por esa pretensión es por lo que alega razones y atiende a su vez a las que el otro pueda ofrecerle. La crítica se desarrolla así, en un sentido platónico, como una conversación sobre el objeto, que persigue la finalidad de hacer cambiar al otro su actitud o sus creencias, mejorando eventualmente la realidad criticada, e incluso aprendiendo tal vez también el crítico de lo que su interlocutor pueda ofrecerle. Así es como discurre el proceso que mantiene la vitalidad de la ciencia: como una conver­sación ininterrumpida en la que se intercam­bian argumentos dirigidos al acuerdo, es decir, a aprender de los demás y a refutar sus opiniones.

En este proceso de discusión puede llegar un momento en que el crítico se percate de la imposibilidad de llegar al acuerdo pretendido con el autor y rompa el diálogo argumentativo con él, quedándole sólo la salida de explicar las causas que (según él) han dado origen al error mantenido por el otro. La crítica de la ideología, la crítica del inconsciente y la crítica del mito se diferen­cian de la crítica evaluativa o conversa­cional en su diferente actitud frente al autor al que se atribuye la manifes­tación en cuestión. En estos casos el crítico no mantiene una conversación con el autor con la finalidad de convencerlo sobre el objeto de la controversia. No se lo toma en serio. El crítico renuncia a enten­derse con él en torno al objeto debido a la magnitud de la distancia que les separa, y sólo le queda buscar una explicación que aclare el origen de su error o el porqué de su ilusión. La manifesta­ción criticada se percibe ahora simple­mente como la consecuen­cia o el efecto de una realidad oculta, y poner ésta de relieve es lo que interesa al crítico. Así, la ideología se percibe como una manifestación que responde a intereses que no pueden expre­sarse como tales (o al ejercicio opresivo del poder, necesitado de legitimación); el inconsciente como la consecuencia de unos deseos reprimidos; el mito como una historia generada por las necesidades de subsistencia de un grupo humano que vive en condiciones precarias, etc.

Esta es una crítica de carácter externo, explicativa, frente a la crítica interna, evaluativa, cuyo modelo sería la crítica científica en sentido popperiano. Esta última se mueve en el contexto de justificación, mientras que la anterior apunta al contexto de descubrimiento. Así, hay una “críti­ca cientí­fica”, pero también una “crítica social” de la ciencia cuando más allá de las inconsistencias teóricas se pone de relieve el contexto social al que presumiblemente responden tales inconsis­tencias. Toda manifestación puede ser objeto de crítica en estos dos sentidos, y para ser completa debe serlo en los dos. Pero en la crítica externa predomina la explicación, debido a la imposi­bili­dad en que se encuentra el crítico de superar sus diferencias con el autor y de llegar a un acuerdo con él sobre el objeto criti­cado.

 

4. La intención práctica de la crítica

 

Como vemos, la crítica tiende a mejorar la realidad a la que se aplica. En ese sentido, tiene una clara intención práctica, una intención cuyo objetivo es la modificación o el cambio del objeto. Ciñéndonos al caso de la crítica social, esa intención práctica se traduce en la transformación de la realidad social existente con el fin de hacerla coincidir con los valores que el crítico entiende que son universalmente aceptables, bien dentro de la propia comunidad definida por un “nosotros” genérico, bien dentro de la comunidad del género humano. En cualquier caso, la intención práctica está impregnada de moralidad, y la crítica social no puede ser entendida sin ella.vii

Como es sabido, la tradición intelectual inaugurada por Carlos Marx es la que ha cultivado con mayor consistencia científica la crítica social, y la que ha prestado a este concepto su significa­do e importancia. Marx asignaba a la crítica la tarea radical de eliminar todas las rela­ciones humanas “en las que el hombre es un ser humillado, sojuz­gado, abandona­do y despre­cia­ble”.viii Él mismo ofrece una pieza magis­tral de la crítica en su “Crítica de la economía política”, en donde desvela el meca­nismo oculto de la explotación capitalista, y, en muchas ocasiones, toma también como objeto de crítica asuntos tan dispares como la filosofía, la religión, los acontecimientos históricos o el derecho. En Marx la crítica es el resultado de mantener explícita y conscientemente sobre la realidad estudiada un determinado enfoque, un enfoque que responde al interés por la emancipa­ción.ix Su análisis es críti­co, desde luego, en cuanto mantie­ne y no pierde de vista la relación entre la realidad criticada y el conjunto de las relaciones socia­les, a partir del cual esa realidad puede recibir su más completa explica­ción; pero, sobre todo, su análi­sis es crítico en cuanto mantiene y no pierde de vista la rela­ción entre el propio discur­so crítico y la emancipación social entendida como criterio orientativo de la investigación y base de la evaluación que explícita o implícitamente lleva consigo la crítica. Es esa referencia dialéctica a la totalidad social y la aspiración a transformar la realidad en un sentido emancipador lo que poste­riormente pondrán de relieve aquellos que, en la senda de Marx, han inten­tado precisar el significado del concepto socio-filosó­fico de crítica. Me refiero, sobre todo, a los miembros de la Escuela de Francfort.x

La aspiración a transformar la realidad en un sentido emancipador es una aspiración utópica. La utopía es la que presta a la crítica social su sentido de anticipación de un mundo nuevo, respecto del cual la realidad criticada es percibida como una realidad a la vez negativa y superable. La utopía es la otra cara de la crítica social. Mientras que el concepto de crítica social debe a la Escuela de Francfort su desarrollo más importante y significativo, el concepto especular de utopía, que posee una larga historia literaria y filosóficaxi, encuentra en Bloch una de sus versiones política y moralmente más impactantes. La utopía, según Bloch, es el proyecto que dota de esperanza a la voluntad del hombre por liberarse de un presente opresivo e injus­to. La utopía es el sueño de una socie­dad en la que ya no exista explota­ción ni dominio, en la que el hombre pueda reali­zarse a sí mismo sin tener que someterse a la voluntad de otros, en la que haya recuperado la dignidad perdida. Es la imagen del mundo que, partiendo conscientemente de la realidad actual, señala lo que puede llegar a ser esa realidad.xii

Marx proyecta esa utopía hacia una etapa que, en el curso de la historia, culminará un progreso que él cree dominado, poniendo la filosofía de Hegel sobre sus pies, por la evolución de las fuerzas productivas: la sociedad comunista. Pero el concepto de utopíano implica necesariamen­te una idea de la historia concebida en términos de progreso, cuya meta final se adivinaría en el hori­zonte y se alcanzaría actuando en sinto­nía con el curso prescrito por las leyes que la rigen. También puede entenderse vinculada a una concepción abierta de la histo­ria: justamente como anticipa­ción de un estado social cuyo diseño compete a los hombres mismos, capaces de transcender racionalmen­te la realidad dada a partir de las condi­ciones históricas en las que viven.xiii

 

 

III. Sobre la crítica marxista del derecho

 

Entre los objetivos de la crítica de Marx se encuen­tra el derecho y el pensamiento jurídico de su época. El estudio de la crítica del derecho realizada por Marx nos servirá para explorar el rendimiento que de este modelo de crítica puede extraer la teoría del derecho en orden a la configuración y la delimitación de la práctica jurisdiccional. Veamos cuáles son sus principales características.xiv

Por un lado, Marx emprende una crítica de la teoría jurídica dominante en su tiempo, la de la Escuela Histórica del Derecho, representada por G. Hugo y F. C. v. Savigny. Marx le reprocha a la Escuela Histórica su culto a las fuentes y su dedicación a una historia del derecho literaria e idealista, entendida como historia de los dogmas jurídicos, con la pretensión de depurarlos y sistemati­zarlos. Frente a esta forma de entender la ciencia jurídica, Marx afirma que “no hay historia del derecho”, y propone una ciencia jurídica realista, histórico-social, dirigida a investi­gar el derecho como un fenómeno social y político.xv Y es que lo que hay tras el derecho no es, según Marx, el mero paso del tiempo, la secular evolución que lo precede y de la cual la Escuela Histórica entiende que es un resultado necesario y legítimo. Lo que hay tras el derecho es, más bien, una constelación de intereses y necesidades, y unas relaciones de poder, que ciertamente tienen un carácter histórico, pero que son susceptibles de modificación mediante la acción humana consciente. Marx acusa a la Escuela Histórica de quietismo, y se dirige “contra la idea de que hay un proceso natural y orgánico en las cosas, que las lleva a ser lo que son y les presta con ella una justificación inmanente; un proceso, por ello mismo, del que está eliminado por principio el hacer de los hombres”.xvi

Por otro lado, Marx realiza una crítica de la legislación de su época. A ella se dedica en 1842 como redactor de la “Gaceta Renana”, al comentar los debates de la “Sexta Dieta Renana”. El objeto concreto de la crítica fue la limitada libertad de prensa de Prusia, la precaria situación de los viticultores del Mosela, ignorada por la burocracia prusiana, la recogida de leña en los bosques privados de Renania, que quería ser impedida penalmente, y el proyecto de ley de divorcio redactado por Savigny. En esta crítica, Marx pone de manifiesto las contradiciones existentes entre los principios normativos oficiales y la práctica legisla­tiva que se daba de hecho. Esa contradicción la explica Marx a partir de la situación social existente y de los intereses materiales subyacentes a ella. Concretamente, en el caso de la ley sobre el hurto de leña, Marx descubre “la ‘lógica de la ventaja personal’ o del ‘interés’ en la legislación, a saber: que los intereses económicos privados determinan y originan el establecimiento del derecho por el Estado, que de la idea del derecho como eticidad públicamente reinante sólo queda la apa­riencia. La idea se convierte en ideología“.xvii La ideolo­gía consis­te precisa­mente en ese enmas­cara­miento que de la realidad hace el legisla­dor bajo la aparien­cia de la eticidad. Una ley represi­va se presenta con el carácter de legitimidad formal, pretendien­do responder a princi­pios generales del derecho penal, cuando lo que de verdad ocurre es “una corrupción del derecho mediante la ley”, una ley que tiene como función “imponer los intereses económico-políticos de la clase dominante frente a los intereses de las capas sociales inferiores de una manera despro­porcionada y sin embargo formalmente legítima.”xviii

Como subraya Wolf Paul, esta crítica de la legislación es el acto de nacimiento de la crítica marxista de la ideología y de la teoría crítica del derecho, y revela ya las características de esta última: siguiendo la terminología empleada por Paul, la crítica de Marx es “inmanente” (en el sentido de un diagnóstico diferencial, que pone a prueba la relación entre principios oficiales y praxis efectiva del derecho); es una “investigación sociológica de la situación del derecho” (analiza la actividad legislativa desde la perspectiva de la situación total, a la vista de sus motivos prácticos, funciones y efectos); es “transcendente” porque apunta a un horizonte normativo que justifica la crítica (que puede ser extraído de textos más tardíos, y que consiste en los postulados de la autodetermina­ción y de la autorrealización); y es “prácti­ca” porque aspira al cambio del derecho existente dentro de un cambio esencial de la sociedad.xix

Un tercer aspecto de la crítica de Marx al derecho puede constatarse en la crítica al derecho burgués como categoría sistemática. Con ayuda del procedimiento crítico-ideológico inaugurado en sus comentarios a la legislación, Marx intenta posteriormente un análisis del derecho burgués moderno como sistema. En todos los textos relevantes a partir de 1843 se dan pruebas de esa pretensión, enmarcada, como es característico de su obra, en un análisis global de la sociedad burguesa, cuya anatomía, cuyo “secreto más recóndito” va a ser la economía política. Así pues, Marx critica el derecho burgués en el marco de una crítica de la economía política capitalista. Es el análi­sis de esta última el que permite denunciar las funciones repro­ductoras y al mismo tiempo ideológicas del derecho. Sólo desci­frando el sistema capitalista de producción y de distribución puede comprenderse el papel del derecho, esencial y constitutivo de ese sistema pero que, paradójicamente, lo hace opaco y lo desfigura.

El modo de producción capitalista es un sistema de desigual­dad social que, organizado en un sistema de formas y relaciones jurídicas abstractas, aparece como un sistema de igualdad social formal. En las formas jurídicas, la relación real de explotación del hombre sobre el hombre aparece de forma distinta a como de hecho es: aparece como una relación de liber­tad y justicia, legitimada por el consentimiento y la autonomía de la voluntad. “A nivel de sujetos jurídicos, todos aparecen como libres e iguales; a nivel de derechos subjetivos, la propie­dad se convier­te en derecho eterno. Por ejemplo, la concreta relación de trabajo, desigual y expropiadora, aparece bajo la forma jurídica del contrato de trabajo como derecho de la liber­tad y del inter­cambio equivalente.”xx El derecho formal se con­vierte en expre­sión directa de la lógica funcional del mercado, y en cuanto tal, aparece como algo natural e inatacable. Lo que ese derecho no expresa es lo que ocurre en la producción: la apropiación privada de la plusvalía, que hace del intercam­bio equivalente un inter­cambio desigual, de las relaciones volunta­rias y consentidas, relaciones de explotación y dominación, y, por fin, de la igual­dad individual, división y conflicto de clases. De ahí que Marx pueda acusar al derecho burgués de ser un derecho de clase, de expresar la voluntad de la clase dominan­te.xxi

 

 

IV. La adhesión al derecho como presupuesto de la dogmática jurídica

 

Así pues, en la crítica de Marx al derecho, éste aparece como manifestación de un poder opresivo e injus­to, pero ejercido de forma legítima al quedar enmascarado en principios y categorías moralmente aceptables. Este desvelamiento es posible porque la perspectiva crítica no considera el derecho como algo independiente, cuyo significado pudiera ser percibido a partir sólo de sí mismo. La perspecti­va crítica penetra en la relación que el derecho, que es una realidad normativa y apela a justificaciones morales, mantie­ne con otro sector de la realidad, con el mundo de la producción y del intercambio de mercancías, y el descubri­miento de esa relación convierte el derecho en algo inadmisible: pierde su apariencia de legitimidad al quedar de manifiesto su verdadero sentido, un sentido que el derecho recibe a partir de la función econó­mico-social que desempeña. Es esa función del derecho, es decir, el funciona­miento de las normas e instituciones jurídicas en el contexto de una formación social capitalista, contribuyendo a reproducirla, lo que da lugar a una realidad de injus­ticia y opre­sión.

Este descubrimiento no puede menos que resultar incómodo a la ciencia jurídi­ca estable­cida, la dogmática jurídica, que aparece radicalmente cuestionada junto con el derecho a cuya aplicabili­dad colabora. Queda así de manifiesto la incompatibi­lidad existente entre la dogmática jurídica y la crítica del derecho: la dogmática jurídica no puede aceptar las conclusiones a las que llega una crítica jurídica que pone en cuestión los fundamentos de legiti­midad del derecho establecido. La misión de la dogmática jurídica es preparar el programa normativo del derecho para su cumplimien­to y su aplicación. Parte, por tanto, de un supuesto incues­tionado e incuestionable: la legiti­midad moral del derecho en vigor sobre la base, en su caso, de la Constitución como norma suprema del Estado. Para la dogmática, el derecho precisamente es un dogma que no puede ser discutido. El dogmático no pone ni puede poner en cues­tión el dere­cho, sino que acepta su validez como el teólogo acepta la verdad del evangelio.xxii Su actitud ante el derecho está presidida por el punto de vista interno, al que Hart se refirió, como sabemos, para calificar la perspectiva del participante, del “miembro del grupo que acepta las reglas y que las usa como guías de conducta”.xxiii

Ya Kelsen quiso expresar esta adhesión de la dogmática jurídica al derecho que aplica mediante la formulación de la Grundnorm, ese “su­puesto transcen­dental” del pensamiento jurídico (dogmáti­co) que confiere una validez hipotética al derecho. Mediante la Grundnorm, el jurista supone que el derecho es válido, y este supuesto es el que le permite elaborar normativa­mente el derecho para su mejor comprensión y aplicación. La Grundnorm es la que funda el sentido específico del lenguaje jurídico y la que permite tratar el derecho desde el punto de vista de la práctica jurídica profesional.xxiv

No obstan­te, la validez a la que se refiere Kelsen es una validez puramen­te jurídi­ca, equiva­lente al sentido normativo de la obligatorie­dad: significa que el derecho es vinculante, que “debe” ser cumplido y aplicado. Hoy sabemos que en la prácti­ca con el derecho no puede pensarse un supuesto jurídico tal, una validez puramente jurídi­ca, indepen­diente de cualquier aspecto moral.xxv La dogmá­tica jurídi­ca, que pretende entender el mensaje normativo del derecho para llevarlo a la práctica, no puede cumplir su labor sin adoptar una actitud de participación en la producción de ese mensaje. Todo aquel que quiere entender un texto tiene que adoptar esta actitud. No puede distanciarse del texto con la pretensión de exponer su significa­do en un sentido puramente descriptivo. No entendería nada si no pudiese repetir productivamente, por decirlo así, las razones que han llevado a su creación. Tiene que tomar en serio las razones del texto, lo mismo que el soció­logo o el antropólogo tienen que tomar en serio las razones de los participantes en un determinado contexto de acción para poder entender dicha acción.xxvi Tomar en serio las razones del texto, estar en condiciones de repetirlas productivamente, equivale a tomar en serio sus pretensiones de justicia, y eso supone aceptarlas inicialmen­te. El jurista profesional, como todo intérprete del dere­cho, obligado por sus objetivos de comprensión, no tiene más remedio que actuar como un partici­pante que acepta (al menos inicialmente, como digo, o, si se quiere, hipotéticamen­te) la validez moral del derecho en su conjun­to. Por eso la Grundnorm kelseniana debería ser reinterpre­tada para que pudiese ser la expresión de esto: que el jurista que colabora en la reconstrucción y aplica­ción del derecho supone siempre, en virtud de su predisposición hermenéu­tica, la validez moral del derecho.

Efectivamente, cuando el jurista se enfrenta a un problema interpretativo, intentará averi­guar cuál es el sentido de la ley, y para ello tendrá que remitirse a aquello que la ley presupone: los fines pretendidos por su autor, los principios y valores que la cualifican, las razones sociales de su existen­cia. Deberá ponerse de parte de la ley y repensar lo que el legislador pensó en su momento o debería haber pensado en las circunstan­cias actua­les. Es imposible, por tanto, esa actitud de neutrali­dad pseudo­cientí­fica ante el derecho con la que el positi­vismo preten­de dotar al jurista y a la dogmática jurídi­ca. Antes al contrario, tanto el jurista como la dogmática jurídica están epistemológica­mente obligados a compartir con el legislador la pretensión de que el derecho es justo.

Pero si esto es así, hay que admitir, por otro lado, que para comprender el sentido de la ley el jurista debe proceder a una argumentación sociológi­ca y filosó­fica en conexión y en conti­nuidad con las argumentaciones sociológicas y filosóficas que haya realiza­do el legislador. Esto signi­fica que no se puede separar la dogmáti­ca jurídica del resto de las ciencias sociales ni de la filosofía del derecho. No hay una verdadera solución de continui­dad entre estos tipos de sabe­r. La dogmática de la que hablamos aquí no es, obviamente, la concepción estrechamente cientificista que entiende como dogmas las elaboraciones lógicas y conceptuales y prescinde de consideraciones relativas a intereses, valores y principios. La dogmática jurídica lo es desde el momento en que toma el texto normativo como portador de un sentido valioso cuya aclaración y alcance para el caso concreto pretende fijar mediante los criterios hermenéuticos consagrados en el pensamiento jurídico. Las cien­cias sociales y la filoso­fía del derecho contribu­yen a precisar ese sentido, y por ello son indisocia­bles de la dogmática jurídica. La interdisciplina­rie­dad es consustancial al pensamiento y al razonamiento jurídicos.

Por tanto, la característica más genuina de la dogmá­tica (bien entendida y bien practicada) no es su concepción aislacio­nista del derecho, sino su actitud receptiva frente a él, una actitud que procede del hecho de aceptar su pretensión de vali­dez. Movido por esta actitud, el jurista procede a dialogar con el legis­lador, tomándolo como un inter­locuto­r que tiene algo que decir. Se deja aleccionar por él y en ningún caso pretende imponerse a sus ideas y decisiones. Comparte con él la creencia en la necesi­dad de regulación y en la justicia de la regulación adopta­da. Hay una base común, una comunidad de intere­ses entre él y el legislador, y esto es lo que hace que sea receptivo al mensaje del derecho. Sobre esa base procederá a entender el mensaje del legislador de la forma más completa posible, sin desvalorizarlo y sin siquiera recluirlo en su envoltura literal, sino extrayendo de ella toda su plenitud de sentido.xxvii

Sin embargo, la crítica jurídica en el sentido de Marx supone una ruptura de la continui­dad entre el plano del texto y el del intér­prete, una ruptura de la comunidad que garantiza su entendimiento mutuo. La ciencia jurídica deja de ser dogmática y se convier­te en crítica (en el sentido fuerte de Marx) cuando se produce esa ruptura. Y la ruptura se produce cuando el intér­prete a través de su investigación llega a percibir el carácter ideoló­gico del derecho, es decir, la contra­dic­ción entre su sentido aparente de universalidad y el sentido, más profun­do, de particularismo deriva­do de la función que verdaderamen­te desem­peña. Lo que distingue a la crítica del derecho como ideología es su carácter desmitificador, el intento de poner de manifiesto la no-verdad del derecho, su profunda injusticia derivada de la parcialidad de los intereses a los que respon­de. El intér­prete (dogmático) se convierte en crítico cuando empieza a sospechar del derecho y, llevado por esa actitud de sospecha, acaba desenmacarándolo como algo ina­ceptable, extraño o ajeno. Su pers­pectiva deja de ser una pers­pecti­va dogmáti­ca al no poder mantener la fidelidad que lo unía al legislador. Enton­ces, el crítico adopta la actitud explicativa del que busca encon­trar las razones del fracaso moral del derecho. Cuando se confir­ma su sospecha, deja de coope­rar con el legislador en el mante­ni­miento del orden jurídico. Para el crítico sólo cabe la deroga­ción de ese or­den.xxviii

Por eso, la reflexión y el análi­sis que los jueces hacen del derecho en un Estado de derecho no pueden ser críticos en este sentido. Como dije al principio, en el Estado de derecho los jueces son unos colaboradores cualifica­dos en el mantenimien­to del orden jurídi­co, y sería contradicto­rio con los principios más básicos de este tipo de Estado abogar por una práctica jurisdic­cio­nal que llegase a cuestionar el derecho en vigor y a trastocar el sistema de fuentes esta­blecido. Bajo el principio de legali­dad, los jueces deben ser “comprensivos” del derecho en vigor en un sentido hermenéutico, lo que quiere decir que deben ser compren­sivos de él y comprensi­vos con él. La actitud que gobierna su actividad no puede ser sino una actitud dogmática, y no crítica en el sentido de la crítica de la ideolo­gía. Si en su estudio del derecho llegasen a percibir un disvalor jurídico imposible de subsanar dentro de los márgenes del sistema, si en su reflexión sobre los aspectos sociales y axiológicos del derecho descubriesen determi­nados efectos imposi­bles de asumir moralmente, no podrían ejercer la prácti­ca jurisdiccional. Y si a pesar de todo la ejercieran, estarían violentando su propia conciencia mo­ral, o, alternativamente, el principio de legalidad (que también, no lo olvidemos, es en último término un principio moral) si es que optan por ignorar o desvirtuar el derecho en vigor, o los hechos del caso. Claro que, para evitar la violencia moral que supone convertirse en artífices o ejecutores de una determinada injusticia, siempre les queda la opción de aplicar el derecho (que ellos creen injusto, pero que están obligados a aplicar) y advertir al legislador de la necesidad de cambiarlo o de corregir sus efectos mediante el indulto u otros recursos análogos.xxix

Esa advertencia al legislador (crítica, claro está) no dejaría de ser equivalente a la crítica que cualquier ciudadano podría hacer de cualquier aspecto de la legislación, es decir, una crítica que no tiene efectos jurisdiccionales y que los jueces pueden realizar evidentemente en cuanto ciudadanos, unos ciudadanos privilegiados, eso sí, por su proximidad al derecho y a los hechos. No es infrecuente este tipo de advertencias judiciales al legislador, que en el fondo son compatibles con una actitud perfectamente dogmática. Y lo son en la medida en que el juez se considera eximido de imponer la decisión que él cree hubiera sido más justa, al estimar que el mantenimiento de la lealtad al legislador (bajo el principio de legalidad penal, por ejemplo) tiene un mayor peso moral que la solución que sería equitativamente exigible.xxx

En cualquier caso, entre las opciones con las que cuentan los jueces que no están conformes con las consecuencias de la aplicación de una determinada norma, está también la posibilidad de “usar alternativamente el derecho”. Ahora bien, como práctica jurisdiccional en el marco del Estado constitucional, cualquier aplicación alterna­tiva del derecho es también deudora del principio de legalidad, de una legalidad ampliada, evidentemente, hasta abarcar la Constitución misma y el sentido que ésta proyecta sobre todos los sectores del ordenamiento jurídico. También los juristas alternativistas confían en la ley y/o en los principios jurídicos y les asignan la credibi­lidad que necesitan para actua­lizar su preten­sión de validez. De ninguna manera llegan a romper por completo el consenso básico que les une con el legisla­dor, aunque realicen una actividad innovadora respecto de la doctrina y jurisprudencia dominantes entre los profesionales del derecho. Ir más allá de esto es regresivo y equivale a situarse en una posición premoderna, en la que el gobierno de los hombres era preferible al gobierno de las leyes, y el paternalismo se daba la mano con el despotismo.xxxi

 

 

V. Las posibilidades de la crítica jurídica en la jurisdicción

 

Como opción teórica para el estudio científico del derecho, el modelo fuerte de crítica jurídica conserva toda su virtuali­dad. Sigue teniendo sentido hablar de crítica del derecho mientras haya injusticias derivadas de unas instituciones mal diseñadas, mientras haya quien sienta una brizna de indignación provocada por la experiencia de un poder opresivo, por la exclusión social o el privilegio ocasionados por unas normas jurídicas que dicen responder a los valores de libertad e igualdad, mientras no se ponga freno a los mecanismos jurídicos de reproducción de un sistema económico depredador, ahora de alcance global, que produce para volver a producir, estimulando artificialmente el consumo a costa de poner en riesgo la vida sobre el planeta. Motivos para la crítica del derecho como ideología los hay, y las perspectivas desde las que esa crítica puede ser hecha son variadas y no necesariamente están vinculadas a una concepción marxista de la sociedad y del Estado. Puede estar alentada por distintos horizontes utópicos, aunque, en su forma más característica, siempre implicará la intención de poner al descubierto la contradicción inherente a todo derecho ilegítimo: la contradición existente entre la universalidad de su apariencia y la particularidad de los intereses que protege.xxxii

Sin embargo, no voy a extenderme sobre esto. Voy a centrarme, más bien, en la crítica del derecho como modelo para la reflexión judicial en el interior del Estado constitucional de dere­cho. ¿Cuáles son sus posibilidades y cuál es la forma que puede adoptar la crítica jurídica en el marco de este tipo de Estado? Trataremos de responder a esta pregun­ta en lo que sigue. Pero antes hemos de hacer una aclara­ción, relativa a los supues­tos que hay en el transfondo de este planteamiento: las Constitu­ciones propias del Estado social y democrático de derecho no deben ser descali­ficadas como la cobertura ideológica de una realidad opresi­va e injusta, sino que, aun con algunas dosis de ambigüe­dad, contie­nen elemen­tos suficientes para considerar­las como el reflejo de un pacto entre libres e iguales, o como la expresión de las condicio­nes sociales de libertad e igual­dad que permiten ese pacto. Para ello han de hacerse efectivos los derechos fundamen­tales consa­grados en ellas, pero en la medida en que expresa o implícitamen­te contie­nen tal mandato de efecti­vidad, poseen un considerable potencial de transformación de la realidad en un sentido emanci­pador. Por ello, la actitud “comprensiva” que debe adoptar el juez respecto a la Constitu­ción no está viciada de ilegitimidad, y la colabora­ción que el intér­prete presta al legislador para dotar de efecti­vidad al orden jurídi­co no puede ser equiparada a la realización metódica y casuística de un poder opresivo y sólo en apariencia legítimo. La teoría marxista del derecho más ortodoxa, referida a los modernos Estados constitucionales, peca ella misma de parcialidad y dogmatismo al descalificar este tipo de derecho como derecho burgués o de clase. Debido a las diferenciaciones que el derecho liberal ha debido asumir en las sociedades pluralistas del Estado democrático y social, es preciso adoptar frente a él un juicio más ponderado y realista, en suma, más crítico.

Pues bien, partiendo del principio básico e inexcusable de la lealtad del juez a la Constitución, la crítica del derecho que éste puede ejercer es, de manera bastante obvia, la denuncia de las contra­dic­ciones y lagunas en las que puede incurrir el desarrollo del orden jurídi­co constitu­cional por obra del legislador y de la Administración. Es decir, la crítica estará justifi­ca­da en su sentido ético y jurídi­co allí donde se detecte una incon­gruencia entre una norma y los valores funda­mentales del sistema jurídico en vigor, e igualmente donde se perciba la falta de plenitud del sistema por omisión indebida de quien tiene la obliga­ción de dotar de efectividad a tales valo­res. Esta es una tarea impor­tan­te que rompe los límites de una dogmá­tica jurídica estrecha y formalista, aquiescente con el ejercicio formalmente legal del poder, para dar paso a una práctica jurisdiccional tendente a afianzar los dere­chos y liberta­des de la persona, a frenar los abusos del legislador y la arbitrariedad de la Admi­nistración. A esta modalidad de crítica se refiere L. Ferrajo­li como algo que compete a los juristas y a los jue­ces.xxxiii

Al frente de esta tarea se encuentran los magistrados de los tribunales constitucionales allí donde disponen de competencia para una revisión constitucional de las leyes, pero también los jueces ordinarios participan en el mantenimiento de la coherencia del orden jurídico al fiscalizar la legalidad de las decisiones adoptadas por el poder ejecutivo y las Administraciones públicas. En definitiva, es ésta una crítica que se resuelve en el descubrimiento y la descalificación del error cometido por un agente jurídico en el ejercicio de sus competencias legislativas o de emisión de normas jurídicas en general, con la consiguiente anulación de la norma o decisión correspondiente. La crítica, y el correspondiente juicio negativo de valor en la que se resuelve, se justifica en virtud del criterio de coherencia y sistematicidad que debe ser inherente al orden jurídico si quiere configurarse como orden racional.xxxiv Esta crítica jurídica, interna al sistema y susceptible de realización por parte de los jueces, es similar a la crítica científica que llevan a cabo los científicos de la naturaleza, preocupados por reestablecer la relación lógica de coherencia entre un enunciado en particular y el sistema de los enunciados cuya validez (o verdad) se tiene por confirmada de acuerdo con criterios empíricos. El jurista descalifica, como el físico, aquel enunciado incompatible con el conjunto de enunciados teóricamente construido que se entiende firmemente asentado (siempre de forma provisional, por supuesto, como en el caso de la física) de acuerdo con los criterios de validez previamente establecidos.

Fuera de esta modalidad de crítica jurídica ¿qué otro tipo de crítica pueden realizar los jueces? Si la Constitución es la que presta cobertura a toda actividad legislativa, el desvelamiento de intereses espúreos o de funciones y efectos inadmisibles de la legislación debe ser contrastada lógicamente con la Constitución, y si la legislación supera ese contraste, entonces hay que examinar la Constitución misma y sospechar de ella si se llega a la conclusión de que es imposible subsanar la legalidad por quedar bajo el amparo que aquélla le brinda.

Pero, como hemos visto, la lealtad a la Constitución impide a los jueces traspasar el sentido, expreso o implíci­to, de sus preceptos y principios normativos. Les impide, precisamente, sospe­char de ella. Colocados bajo este punto de vista, sólo pueden interpre­tarla, y en esta tarea sólo pueden llegar hasta el punto que les permita seguir manteniendo su pretensió­n de validez.

Toda crítica del derecho tropezará con el límite de aquello que le sirve al mismo tiempo de base: la interpretación de las normas constitucionales. Por tanto, desde este punto de vista, la cuestión de la crítica del derecho se convierte en la cuestión de si es posible una “interpretación crítica” de la Constitución y qué significado habríamos de darle a esta expresión paradójica. Abordemos, pues, esta cuestión sin más dilaciones.

Al asumir e interpretar la Constitución, los juecesxxxv están obligados a llegar tan lejos como lo requiere una intelec­ción comprehensiva y, por tanto, también genéti­ca y funcional de la norma. Los jueces no pueden realizar una crítica de la Consti­tución como crítica de la ideología (lo que equivaldría a su cuestionamiento moral), pero sí pueden y deben realizar una reflexión sobre los valores y principios que contiene que sea capaz de profundizar en su relación con todos aquellos factores que pueden explicar su origen y aclarar su función, y que contribuyen, en definitiva, a precisar y a fundamentar epistemológicamente el juicio de valor en el que vimos que concluye todo enjuiciamiento crítico.

Como decimos, el proceso de investigación debe estar dominado, en principio, por una actitud simpatética con el legislador y su obra. El pre-juicio con el que se acercan a la Constitución debe ser positivo en la mente y en el corazón de los jueces, aunque esto no quiere decir, una vez más, que deban asumirla ciegamente, es decir, acrítica o dogmáticamente. Al final del proceso, ese pre-juicio positivo quedará confirmado y afianzado epistemológicamente, o tal vez rebatido y transformado en un juicio negativo que cuestiona argumentativamente el precepto constitucional correspondiente. Esto último representará un verdadero problema para los jueces, porque ¿cómo podrían hacerse partícipes y colaboradores de un programa constitucional que no pueden asumir como propio? Sin embargo, el afianzamiento epistemológico del juicio de valor favorable a la Constitución, producido como consecuencia de un conocimiento más completo y preciso de sus relaciones genéticas y funcionales, supondrá el pleno cumplimiento de la función a la que han sido llamados.

Pero hablemos de los factores que pueden contribuir a interpretar críticamente la Constitución. Y, en primer lugar, hablemos de los factores que, como hemos dicho, están detrás de su origen.

 

 

  1. La reflexión sobre las circunstancias genéticas de las normas

 

El universo formado por las circunstancias genéticas de un texto normativo es, sin duda, el conjunto de necesidades y de intereses, personales y sociales, que el texto intenta satisfacer; el conjunto de expectativas, de aspiraciones y de deseos a los que el texto intenta responder. Es una trivialidad decir que el juez debe reflexionar sobre todo ello. Y puesto que en su reflexión (crítica) debe aceptar la vinculación (dogmática) que le une con el legislador, en este caso con el autor de la Constitución, es también una trivialidad decir que debe ponerse en su lugar y compartir con él la concepción de la persona y de la sociedad que se supone propia del autor de la Constitución, y que es la que ordena e integra el conjunto de aquellas necesidades, intereses y deseos. En esto el juez debe esforzarse por ser crítico también de sí mismo y descubrir y adaptar las pre-comprensiones que guían su interpretación del texto a la comprensión que de la cosa misma tenía el autor responsable del texto. Su posición de intérprete obliga al juez a entablar un diálogo con el presunto autor de la Constitución, un diálogo llevado con la intención de mantener el acuerdo, y por tanto a respetar –inteligentemente, eso sí– las opciones valorativas realizadas por él.

Decir “inteligentemente” es importante, porque haciéndolo así, el juez podrá entender tales opciones desde la perspectiva de su propio presente, y podrá, por tanto, sin perjuicio del acuerdo, desarrollar su alcance normativo en circunstancias cambiantes. Para ilustrar esto es pertinente el ejemplo, tantas veces aludido, de la prohibición constitucional de imponer penas crueles, inhumanas o degradantes. La fidelidad al autor del precepto no implica ser fieles a la extensión semántica que en su época tuviera el término crueldad, y que sin duda varía a lo largo del tiempo. Se puede suponer legítimamente que es la crueldad lo que él quería ver desterrada del Código Penal, y no un número determinado y exhaustivo de casos concretos (por lo demás, imposible de determinar a priori).

Esto es un poderoso argumento en contra de las teorías que abogan por que el juez se decante, a la hora de interpretar el derecho, por descubrir y hacer efectivas las intenciones concretas que albergaba el legislador histórico al que se debe la promulgación de la norma. ¿Interpretación subjetiva, o interpretación objetiva? ¿Intención psicológica original del autor, o significado objetivo de la ley? Se ha vertido mucha literatura sobre el asunto, y aquí no podemos dar cuenta de esta disputa. Es esta una disputa que pertenece al campo de la teoría de la interpretación en general y de la teoría de la interpretación del derecho, pero que adopta unos perfiles específicos en el caso de la interpretación constitucional, debido tanto a la mayor indeterminación del texto constitucional respecto a lo que es habitual en el derecho ordinario (el carácter de norma principial de la Constitución), como a la posición que la norma constitucional ocupa dentro de la estructura del orden jurídico del Estado (su carácter de norma principal del ordenamiento). Esto hace en principio cuestionable que sea un cuerpo de jueces el llamado a interpretarla por encima de un parlamento democráticamente representativo (en el caso del control de constitucionalidad de las leyes), y hace razonable la apelación a que, si han de ser ellos los protagonistas de ese control, intenten siempre averiguar la intención original del legislador constitucional a fin de no imponer sus propias concepciones en el proceso de la interpretación por encima de las concepciones del parlamento.xxxvi

Ahora bien, con independencia de lo que se pueda sostener en torno a la cuestión del control de constitucionalidad de las leyes (sobre lo que no es preciso pronunciarse en este momento), sí hemos de decir que la fidelidad debida por el intérprete al autor del texto le es debida en virtud de su texto (que es lo que el intérprete se apresta a interpretar), y que la lectura y comprensión de ese texto no debería en ningún caso ignorar su historia: tanto la de los efectos que ha producido a lo largo del tiempo, como la de los efectos que sobre él ha tenido todo lo que ha ocurrido a partir del momento en que fue redactado.xxxvii

Pero más importante aun, a fin de precisar la fidelidad del juez al texto constitucional, es contestar la pregunta: ¿quién es ese presunto autor de la Constitución con el que el juez debe dialogar y cuyas concepciones sociales, morales y políticas debe respetar? No está nada claro que el autor de la Consti­tución al que deben lealtad los jueces sea aquel o aquellos personajes históricos que la redactaron. Efectivamente, no hay más autor de la Consti­tución en este sentido que aquéllos que aceptan y mantienen actualmente su vigencia. Si no la autoría de la Constitución en sentido literal, sí radica en ellos la fuente de su autori­dad.xxxviii En los términos de la teoría de la validez jurídica de Hart, no hay otra razón de que la Constitución vincule que el recono­cimiento de los que se vincu­lan por ella. O mejor dicho, matizando el pensamiento de Hart: lo que vincula no es el simple reconoci­miento de los ciudadanos, sino las razones que llevan a los ciudada­nos a su recono­ci­miento. Me refiero, eviden­temente, a las razones morales y políti­cas, no a considera­ciones pruden­cia­les y motivacio­nes psicoló­gicas, puesto que son las razones morales y políticas las únicas que pueden soste­ner y renovar el reconoci­miento público compar­tido de un sistema jurídico. Esto es lo que no ha sabido ver Hart con su “norma de reconoci­miento”, que para él es el último dato que funda la validez jurídica: que el reconoci­miento que dota de validez al derecho no es una cuestión de hecho para la que resultaría indife­rente la cualidad de sus motivos, sino que se basa en razones de carácter moral, y que son estas razones el verdadero fun­da­mento de validez de las normas jurídi­cas.xxxix

Por tanto, con quien debe compartir el juez una concepción global de la persona y de la sociedad, al interpretar críticamente la Constitución, es con el resto de los ciudadanos, que son los sujetos constituyentes, los que forman parte del pacto constitucional. ¿Cómo es esto posible en una sociedad heterogénea en la que distintos ciuda­danos profesan distintas concepciones del mundo y por tanto pueden apelar a distintas razones de carácter moral, filosófico e incluso reli­gioso para recono­cer o aceptar la Constitu­ción? Como sabemos, la respuesta de Rawls es que se hace obligado entender la Consti­tución como el producto de un consenso entrecruzado, de un consenso resultante del solapamiento de las distintas doctrinas comprehensivas y razonables que pueden existir en una sociedad pluralista, pres­cindiendo a la hora de interpre­tar­la de las razones y creen­cias últimas sostenidas por los distintos individuos o grupos sociales, que sólo pueden ser parcia­les y excluyentes. De ahí que el liberalis­mo político sea la filoso­fía a la que responden las Constitucio­nes democráti­cas, un liberalis­mo enten­dido según él en sentido político y no metafísi­co.xl

El núcleo de ese libera­lismo es una teoría de la justicia cu­yo primer principio establece la igualdad de derechos: cada persona debe tener el mismo derecho a un esquema plenamente adecuado de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos.xli Es indiferente, según Rawls, el sustrato último que cada uno le dé a esta exigencia de reconoci­miento político de los derechos, dada la diversidad de doctrinas y creencias que forman ese sustrato y la indemos­trabi­lidad de las mismas. Por eso estamos obligados a argu­mentar políti­camente (al menos respecto a las cuestiones consti­tucionales esenciales) según el ideal de la razón pública, es decir, con base en razones que todos los ciudadanos puedan compartir.xlii

El juez que aplica la Constitución está obligado, por tanto, a argumen­tar según este ideal de la razón pública.xliii ¿Significa esto no poder profundizar en el sentido de los derechos para preservar el razonamiento jurídico del riesgo de caer en una metafísica partidista? Si ésta fuese la consecuen­cia del ideal de la razón pública, el juez constitucional quedaría paralizado. Y, sin embargo, cuando el juez se enfrenta a un problema de interpre­tración de derechos fundamentales no puede dejar de preguntarse por el fundamento de esos derechos, un fundamento que se encuen­tra más allá de lo expresado en la norma constitucional y que pertenece al ámbito de su filosofía implícita.xliv El que está familiarizado con el razonamiento jurídico sabe bien que las consecuen­cias normativas de los derechos varían según el funda­mento que se les atribuya a éstos. Por eso hace falta una teoría de los dere­chos funda­menta­les que ofrezca una respuesta razonada y generalmente aceptable al porqué de su funda­mentali­dad y a su alcance en el caso concre­to.xlv

Pues bien, una teoría de los dere­chos funda­menta­les que no sea exclu­yente, que no se haga acreedo­ra del reproche de parcia­lidad y dogmatismo, que pueda afrontar las críticas ajenas sin necesi­dad de recurrir a unos presupuestos indemostrados e inde­mostra­bles, sólo puede ser una teoría demo­crá­tica de los dere­chos fundamenta­les.

En una teoría democrática de los derechos fundamentales las ideas básicas son las de autonomía y participa­ción. Para dicha teoría, el sentido de los derechos es el de mantener siempre activas las estructuras políticas y las condi­ciones sociales de igual libertad, es decir, de igual autonomía y partici­pación, a fin de hacer posible renovar constante­mente el pacto consti­tucional. Ellos son la garantía de un proceso de decisión abierto a todos los miembros de la sociedad, no excluyente ni desequilibrado, en el que los intereses y las expectativas de todos puedan ser tenidos en cuenta y hechos valer en igualdad de condiciones. Dere­chos humanos y sobera­nía popular son, como dice Habermas, de igual valor y tienen el mismo origen: “ambos son, a nivel conceptual, coori­gina­les”.xlvi

Así, los derechos fundamenta­les no son fundamentales sólo porque en la sociedad exista un consenso (casi)univer­sal en torno a su impor­tan­cia. No es el hecho de ser reconocidos como fundamen­tales lo que les dota de su sta­tus. Esto es secunda­rio, porque para que ese reconoci­miento tenga auténti­co valor es preciso que se haya dado bajo unas condiciones previas valiosas, es decir, bajo unas condiciones de partida que aseguren que el asenti­miento general no está viciado por la fuerza o el engaño, y que han prevalecido efectivamente razones en el proceso que ha conducido a él. Tampoco son fundamen­tales en virtud de una inter­pretación objetiva de la constitución básica o de los fines últimos de la naturaleza humana, en sentido iusnaturalista. Esto, a su vez, es siempre relativo y exclu­yente, porque el sustrato antropológi­co en el que habría que basar esa constitución, o del que habría que deducir esos fines, es un postulado que sólo puede ser formulado e interpretado mediante la actividad discursiva de unos y de otros. Por tanto, es la actividad discursiva de todos los sujetos y sus condiciones de posibilidad lo que hay que proteger antes que nada como derechos fundamentales.

Por eso, el único fundamento universal­men­te aceptable de los dere­chos funda­menta­les en una socie­dad pluralista sólo puede ser de naturaleza procedi­mental: ellos son fundamentales porque hacen posible la existencia de la independencia personal y el desplie­gue de la participación colectiva que son necesa­rias para ponerse de acuerdo entre todos acerca de la importancia de determi­nados fines, o, de manera especular, para oponerse razonadamente a los fines tenidos por otros como gene­ralmente aceptables. Esta interpretación procedimental de los derechos fundamentales descansa ella misma en el reconocimiento mutuo de los seres humanos como personas merecedoras de la misma consideración y respeto, algo que para muchos, siguiendo a K. O. Apel, está implícito en el mismo acto de habla moral. Por tanto, los derechos fundamentales son la conse­cuencia políti­co-jurídi­ca que habría que despren­der del recono­ci­mien­to mutuo implicado norma­tivamente en la práctica comuni­cativa, sin la cual es sencilla­mente impensable la sociedad humana.xlvii

De esta manera, la crítica judicial del derecho tiene, desde luego, un campo enorme para desplegarse. Su objetivo será argu­men­tar en favor de una inter­pretación del derecho coherente con las normas constitucionales, y en favor de una interpretación de la Consti­tución coherente, a su vez, con esta concepción de los derechos fundamentales basada en las ideas de autonomía y participa­ción. A esto conduce el propósito de interpretar críticamente la Constitución. La investigación de su génesis o de su origen histórico obliga a enlazar con los intereses y las expectativas de los ciudadanos, o mejor aun, como he dicho antes, con la concepción de la persona y de la sociedad que aglutina y ordena tales intereses y expectativas. Pero es que esta concepción no puede ser otra, si se piensa en una sociedad pluralista en la que pugnan distintos discursos, razones y argumentos, que aquélla en la que a la persona le es atribuido un conjunto de derechos como condición que le permite postular, acordar y cambiar cualquier constelación, que siempre será histórica y relativa, de intereses y expectativas.

Así pues, es al afianzamiento y consolidación de las condiciones y garantías que aseguran la soberanía popular a lo que obliga una interpreta­ción crítica de la Consti­tución. El sentido procedimental de tales condiciones y garantías no debe perderse de vista. Bien enten­dido que, si se habla de procedimentalismo, éste no ha de ser entendido en sentido estric­to, sino en el más amplio senti­do, porque para que los ciudadanos participen autónomamente en los procesos de decisión política, y puedan cuestionar las decisiones ya tomadas, han de ser protegidas todas aquellas condi­ciones que hacen que el ciudadano viva su propia vida y hable su propia voz, y que quedan reflejadas en el concepto de democracia deliberativa.xlviii

De esta manera es como el juez constitucio­nal (y, por extensión, todos los demás jueces) puede acreditar su lealtad a ese presunto autor de la Constitución al que antes me refería, es decir, al resto de los ciudadanos. En el preceptivo diálogo hermenéutico que tiene que entablar con ellos, el juez crítico deberá guiarse, antes que por el consenso ético existente en la sociedad en torno al modo de expresar y responder a las necesidades, intereses y deseos, por la exigencia de proteger las condiciones estructurales que permiten la identidad, la indepen­dencia y la manifestación de voluntad de todos los ciudadanos, ya que son éstas las condiciones previas indispensables para que ellos puedan definir necesidades, y expresar intereses y de­seos. El consenso ético-jurídico socialmente existente deberá ser auscultado y hecho prevalecer en la interpretación de la Constitución, pero no si ello supone vulnerar o aminorar las garantías de integridad, autonomía y participación de los individuos en los procesos en los que se articula y define su soberanía personal y política. Es cierto que el individuo no puede ser defendido sin defender al mismo tiempo las condiciones culturales y las formas de vida (de carácter colectivo) que definen su identidad (esto es algo que la filosofía política comunitarista ha señalado con razón), pero en la siempre necesaria acomodación entre derechos individuales y valores colectivos, habrá de buscarse un punto de equilibrio que no suponga la exclusión de las minorías, y que no implique la imposición coactiva de una idea de bondad o de virtud (siempre relativa, indemostrable y contingente) sobre el derecho de otros a vivir de acuerdo con sus propias preferencias.

Un ejemplo de esto es la consideración que merece la cuestión del aborto, de la eutanasia, de las prácticas sexuales no convencionales entre adultos, de la emisión de pornografía por los medios de comunicación, o de la unión afectiva y estable entre personas del mismo sexo. ¿Cómo habrían de enjuiciarse estas prácticas de acuerdo con una Constitución democrática? O, lo que es lo mismo, ¿cómo habrían de interpretarse los respectivos preceptos constitucionales que en principio les son aplicables? El criterio de la razón pública obliga a excluir argumentos de tipo religioso o extraídos del contexto de una visión particular y excluyente del mundo. Si los preceptos constitucionales han de apoyarse en razones que todos los ciudadanos puedan aceptar, los argumentos decisivos habrían de ser aquéllos que son más coherentes con el sentido de una Constitución laica y plural: los que refuerzan la autonomía personal. Aunque a algunos les parecerá excesivo un grado de autonomía que vaya más allá de ciertos límites que ellos calificarían de tolerables, porque preferirían que la conducta de todos se amoldase a una concepción ética de la vida, la única que ellos estarían dispuestos a aceptar como “buena”. Pero este parecer es cuestionable: la moral está antes que la ética, y si bien el derecho participa de ambas, debe siempre mantener los fundamentos (morales) de la soberanía popular por encima de las expresiones (éticas) a las que esa soberanía históricamente conduce.

Por la misma razón, la autonomía ciudadana se distingue también de la opinión pública o mayoritaria existente en la sociedad sobre un tema concreto en un momento dado. Aunque la mayoría manifieste de alguna forma su apoyo a una determinada interpretación de la ley, la protección de los derechos individuales como garantías de libertad e independencia personal exige hacerlos prevalecer sobre lo que la opinión pública pueda exigir en torno a las controversias jurídicas que muchas veces trascienden al fragor de los medios de opinión. En un Estado democrático los jueces deben garantizar la democracia en contra del poder, tanto del poder del Estado como del poder de la opinión pública.xlix Y aunque, en palabras de Häberle, el juez debe prestar oídos a la “sociedad abierta de los intérpretes de los derechos fundamentales”, especialmente a la autocomprensión que del derecho tiene el titular que lo ejerce, ello no significa una asunción acrítica del punto de vista social sobre el alcance que deben tener, sino más bien una llamada de atención sobre el hecho de que son los mismos ciudadanos: el artista, el científico, el creyente, etc., los que saben mejor que nadie hasta dónde llega la esfera de la personalidad y de la acción que debe ser protegida como manifestación de su autonomía.l

Por otro lado, la fidelidad al autor que debe presidir siempre toda interpretación, no es óbice para emprender una reflexión que nos lleve eventualmente incluso a saber más que él, es decir, a descubrir factores que, tal vez sin tener él plena conciencia de ellos, han inducido o favorecido la forma de pensar, los ideales o los valores de los que se derivan los preceptos normativos que están siendo objeto de interpretación. Se trata de pensar también sobre las “condiciones de producción” de las concepciones que alberga el autor de la norma. En el caso de la Constitución, y puesto que, como venimos diciendo, la concepción de la persona y de la sociedad que se supone propia de los sujetos constituyentes es una concepción política (en el sentido rawlsiano) y democrática, se trata de investigar sobre los factores históricos de todo tipo que podrían haber inducido su configuración y su carácter prevalente en la historia cultural de la sociedad correspondiente. Esto siempre es necesario hacerlo, aunque se corra el riesgo de que de su investigación se desprenda cierto escepticismo en torno a su alcance legitimador. Por ejemplo: supongamos que se llega a la conclusión de que el ideal de autonomía personal y política surge históricamente en oposición al régimen feudal y como consecuencia de la formación del capitalismo y del ascenso de la burguesía como clase social, y que su imposición constitucional supone la confirmación de la dominación burguesa sobre el resto de las clases sociales, incluidas las clases trabajadoras, en virtud del mecanismo específico del sistema del derecho liberal., que equipara a los individuos permitiéndoles actuar libremente y por tanto abandonando a los débiles en manos de los fuertes. Que un juez crea esto, y se preste a imponer los derechos subjetivos de propiedad y la libertad de empresa como valores legítimos vinculados al ideal de la autonomía personal, es perfectamente posible y coherente (coherente a partir de determinados argumentos legitimadores, por supuesto, que justifiquen o disculpen lo que de negativo tiene el concepto de dominación burguesa, como puede ser por ejemplo el principio de diferencia de Rawls, que justifica la desigualdad en el reparto de los recursos económicos si ella redunda en beneficio de los menos favorecidos en el reparto). Lo que sería incoherente es querer entender la Constitución y no llegar a entender esto. Tal vez no todos los jueces compartan el juicio de legitimidad acerca de la libertad liberal, porque este juicio depende de argumentos diversos, pero todos los jueces sí que deberían ser “ilustrados” en este asunto, es decir, conscientes del porqué y del para qué de la libertad, y, por tanto, críticos en el sentido al que nos estamos refiriendo.

 

 

  1. La reflexión sobre las relaciones funcionales de las normas

 

El sentido de totalidad que la crítica debe mantener siempre consiste en no perder de vista que el texto o el objeto de que se trate forma parte de una realidad más amplia, de la que aquél obtiene su significado más pleno. Cualquier elemento de la sociedad forma parte del conjunto total de las relaciones y estructuras sociales, cualquier práctica está siempre enclavada en la totalidad de las prácticas sociales, y es la visión de la totalidad la que se debe cultivar para poder entender y enjuiciar la realidad singular. A un aspecto de esa totalidad nos acabamos de referir al hablar de los factores a los que la Constitución debe su origen, y que abarcan no sólo las necesidades y los intereses sentidos como tales por los ciudadanos, sino también las circunstancias, acontecimientos y procesos que, muchas veces inconscientemente, han dado lugar a aquéllos.

Cuando hablamos de la función de la Constitución, o de los factores que pueden agruparse en torno a ella, queremos aludir a esos otros aspectos del conjunto social que se ven influidos por efecto de los preceptos constitucionales, y a los que influyen en la manera en que éstos despliegan sus efectos. ¿Cómo valorar el alcance de la libertad económica, y, por tanto, delimitar su ejercicio, si no contemplamos la distribución de la riqueza a la que conduce su empleo en el contexto de un sistema de producción que permite la apropiación privada de la plusvalía y su acumulación continuada? ¿Cómo valorarlo si no tenemos en cuenta la manera en que tal libertad es ejercida por unos agentes económicos de alcance global, cuyo poder supera al de los gobiernos de los Estados en los que actúan, y a los que la pobreza, la explotación de los recursos naturales y la degradación del ambiente les traen completamente sin cuidado en cuanto agentes económicos? ¿Se puede entender el precepto de la igualdad de derechos de todos los ciudadanos sin distinción, y aplicarlo correctamente, sin tener en cuenta las diferencias reales existentes entre unos ciudadanos y otros desde el punto de vista de sus ingresos, de su sexo, de su etnia o de los referentes que conforman su identidad?

No vamos a desarrollar la respuesta que requieren estas preguntas. Pero podemos referirnos más detenidamente al precepto constitucional que consagra el derecho a la libertad de expre­sión e información a través de los medios de comunicación social, que es un tema sobre el que hemos tenido ocasión de reflexionar más despacioli: ¿debe ser conside­rada la organización de emisio­nes televisivas un derecho subjetivo de acuerdo con el artícu­lo 20 de la Constitución, que ampara el derecho a “expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción” y a “comunicar o recibir libremente información veraz por cual­quier medio de difusión”? ¿Puede ser considerada, por el contrario, un servicio público de acuerdo con el art. 128, párrafo 21, que establece que “mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales (…) cuando así lo exigiere el interés general”? Y si no puede ser conside­rada un servi­cio público, sino más bien un derecho, ¿cuáles serían, en cualquier caso, los condiciona­mientos que es lícito imponer al ejercicio individual de tal derecho?

Para responder estas preguntas hay que saltar del nivel del discurso específicamente normativo, propio del precepto constitucional, hacia un nivel sociológico, un nivel que lo transciende y que está representado por todo ese universo de hechos, genéticos, consecuencia­les y funcio­nales, que apoyan la justificación del derecho a la libertad de expresión y que eventualmente obligan a restrin­gir su alcance o a imponer una determinada modalidad de ejerci­cio. De entre ellos es ineludible tener en cuenta el contexto real de funcionamiento de los medios de comunicación social, a través de los que el derecho a la libertad de expresión se ejerce.

Por eso la jurisdic­ción tiene que reflexionar sobre las importantes funciones sociales, culturales y políticas del medio televisivo, y sobre los efectos que para el ejercicio del derecho y sus fines pretendidos por el legislador tiene ejercerlo bajo las condiciones de financia­ción publicitaria de la televisión en un mercado competi­tivo. Y a la vista de estas funciones y efectos, es evidente que no todas las modali­da­des de regulación del llamado derecho de antena pueden ser considera­das como equivalen­tes desde el punto de vista constitu­cional. La realidad puede ocasionar un falseamiento de la norma. Si no se afronta esa realidad y se contrarresta su negativa influencia, el artículo 20 de la Constitución perdería toda su eficacia. Esto se puede impedir restringiendo el alcance de aquellas normas legales que, como las que protegen el derecho de iniciativa económica en el campo de los medios de masas, provocan esa realidad. En el contexto de una economía de mercado, individua­lista y competitiva, ellas contradicen tenden­cial y objetivamente los fines de la libertad de expresión e información. Otro tanto cabría decir de la libertad de iniciativa económica en el campo de la prensa escrita, que ya Marx denunció en su época (“tu libertad no es la mía, le grita la prensa a la industria…”),lii y que si bien se ha mantenido como un componente esencial del derecho a la libertad de prensa, ha sido condicionada legislativamente en los Estados democráticos (a decir verdad, con un éxito desigual) a fin de asegurar el pluralismo, la independencia respecto del gobierno y la calidad informativa.

Esta es la crítica jurídica que pueden realizar los jueces sin menoscabo de la función que tienen asignada en el Estado constitucional de derecho al servicio de la administración de justicia. No sólamente pueden, sino que deben realizarla, tenien­do en cuenta que están obligados constitucionalmente a motivar sus decisio­nes. Y la motivación más completa es, sin duda, la que logra combinar los dos planos del discurso crítico mante­niendo a la luz la relación constitutiva de la norma con la realidad, del derecho con los hechos.liii

Éste es el límite con el tropiezan los jueces en su práctica profesional. Si en la investigación del origen y de la función de la Constitución llegasen a percibir un disvalor, una situación reprochable y perversa, atribuible a ella misma e insuperable sin traicionar su texto (lo cual es posible a pesar del alto nivel de abstracción de los textos constitucionales), entonces se encontrarían incursos en una contradicción que probablemente les impediría ejercer honestamente de jueces. Y es que más allá de la Constitución no puede haber jurisdicción. Si, por el contrario, al descubrir la relación explicativa que un determinado precepto o principio constitucional tiene con la totalidad de las estructuras y prácticas sociales, y al percatarse del papel esencial que ese precepto ocupa en la distribución del poder o de los recursos económicos, no pierden un ápice de la confianza y credibilidad prestada a la Constitución, no hay nada que reprocharles. Estarán ejerciendo con plena conciencia la función para la que han sido nombrados: con plena conciencia de lo que es y significa la Constitución, por un lado, y también con un nivel superior de autoconciencia, por otro. Pues conocer críticamente aquello en lo que se cree como dogma contribuye a aumentar el conocimiento que uno posee de sí mismo.

 

 

 

 

NOTAS

 

i K. POPPER: La lógica de la investigación científica, Madrid, Ed. Tecnos, 1962; Conjeturas y refutaciones. El desarro­llo del conoci­miento cientí­fico, Barcelona, Ed. Paidós, 1983; H. ALBERT: Traktak über kritis­che Vernunft, Tübingen, Ed. Mohr, 1968; Plädoyer für kritischen Rationalis­mus, Munich, Ed. Piper & Co., 1971. Con Lakatos el falsacio­nismo de Popper adquirió una forma más sofisticada, y ahora sabemos que la crítica cientí­fica no consiste tanto en la contra­dicción entre teorías y hechos observados como en la contradic­ción entre teorías y hechos que pueden ser explicados por otras teorías alternativas, más consistentes y comprehensivas. Ver I. LAKATOS y A. MUSGRAVE (eds.): La crítica y el desarrollo del conocimiento, Barcelona, Ed. Grijalbo, 1975.

ii  M. HORKHEIMER: “La función social de la filosofía”, en Id.: Teoría crítica, Buenos Aires, Ed. Amorrortu, 1974, págs. 272 y ss., pág. 287. Históricamente, la crítica moderna nace con estos rasgos en la lucha contra el Estado absolutista, y contribuye poderosamente a la formación de una esfera pública cultural y políticamente activa, que adquiere funciones de legitimación en una época en que las fuentes tradicionales de la autoridad han sido cegadas. Vid. al respecto Terry EAGLETON: La función de la crítica, Barcelona, Ed. Paidós, 1999; y el clásico estudio de J. HABERMAS: Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública, Barcelona, Ed. Gustavo Gili, 1994 (que incluye el prólogo a la nueva edición alemana de 1990).

 

iii  I. KANT: Prefacio de la 2ª edición de la Crítica de la razón pura (Buenos Aires, Ed. Losada, 1967, 4ª ed., vol. I, pág. 143).

 

iv  Id.: Crítica de la razón pura, op. cit., pág. 151. Sobre la oposición entre la “filosofía crítica” kantiana y la “filosofía dogmática” a la que aquélla se enfrenta, vid. Kuno FISCHER: “Historia de los orígenes de la filosofía crítica”, en I. Kant: Op. cit., págs. 73 y ss.

 

v Todavía es ilustrativa al respecto la discusión en la que hace más de un cuarto de siglo tomaron parte Apel, Gadamer y Habermas, ente otros, en torno a la hermenéutica y la teoría crítica. Vid. J. HABERMAS (ed.): Hermeneutik und Ideologiekritik, Francfort, Ed. Suhrkamp, 1971. Un eco de esta polémica en España quedó reflejado en el libro editado por D. KONIECKI y J. M. ALMARZA-MEÑICA: El pensamiento alemán contemporáneo. Hermenéutica y Teoría Crítica, Madrid, Ed. Fundación Friedrich Ebert, 1985. Vid., posteriormente, J. HABERMAS: Teoría de la acción comunica­tiva, Madrid, Ed. Taurus, 1987, esp. vol. I, págs. 147 y ss. Y también K. O. APEL: “Idee regolative o accadere della verità. Sul tentativo di Gadamer di rispondere alla questione circa le condizioni di possibilità di un comprendere valido”, en Ars Interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica, 1996, págs. 1 y ss.

vi Ver H. G. GADAMER: Verdad y método. Fundamentos de una hermenéutica filosófica, Salamanca, Eds. Sígueme, 1977, págs. 446 y ss.

vii  Vid. K. BAYNES: The Normative Grounds of Social Criticism: Kant, Rawls, and Habermas, Albany, State University of New York Press, 1992.

 

viii C. MARX: “En torno a la crítica de la filosofía del Derecho de Hegel”, en C. MARX: Escritos de juventud, México, Ed. F.C.E., 1982, págs. 491 y ss. pág. 497.

ix J. HABERMAS: Conocimiento e interés, Madrid, Ed. Taurus, 1982.

x Efectivamente, para M. HORKHEIMER, esto es lo que distingue a la teoría crítica de la teoría tradicional. Vid. “Teoría tradicional y teoría crítica”, en Id.: Teoría tradicional y teoría crítica, Buenos Aires, Ed. Amorrortu, 1974, págs. 223 y ss. También para Th. ADORNO es esto lo que distingue a la teoría crítica de una concepción posi­tivista de las ciencias sociales. Vid. sus contribuciones en Th. ADORNO y otros: La disputa del positivismo en la sociolo­gía alemana, Barcelona, Ed. Grijalbo, 1973. Sobre la oposición y debate entre los planteamientos epistemológicos de la teoría crítica de la Escuela de Francfort y otras alternativas teórico-científicas, vid. Margarita BOLADERAS: Razón crítica y sociedad. De Max Weber a la Escuela de Francfort, Barcelona, Ed. PPU, 1985. Vid., además, para una introducción a los aspectos metodológicos y epistemológicos de la Escuela de Francfort, G. E. RUSCONI: Teoría crítica de la sociedad, Barcelona, Eds. Martínez Roca, 1977. Sobre la historia intelectual de la Escuela de Francfort, vid. Martin JAY: La imaginación dialéctica. Una historia de la Escuela de Francfort, Madrid, Ed. Taurus, 1974.

xi  Sobre la historia del pensamiento utópico, vid. Frank E. MANUEL y Fritzie P. MANUEL: El pensamiento utópico en el mundo occidental, 3 vols., Madrid, Ed. Taurus, 1981. Vid. una colección de ensayos de autores del pasado siglo sobre el pensamiento utópico, en Frank E. MANUEL (comp.): Utopías y pensamiento utópico, Madrid, Ed. Espasa-Calpe, 1982.

 

xii E. BLOCH: El principio esperanza, Madrid, Ed. Aguilar, 1977.

xiii  Vid. al respecto N. LÓPEZ CALERA: Filosofía del Derecho, I, Granada, Ed. Comares, 1997, págs. 35 y ss., para quien, consecuentemente, el soporte de una teoría crítica del derecho sólo puede ser una razón transcendente y a la vez relati­va. También “Rechtsphi­losop­hie als kritische Theo­rie”, en E. GARZÓN VALDÉS (ed.): Spanische Studien zur Rechtstheorie und Rechtsphi­losophie, Berlín, Ed. Duncker & Humblot, 1990, págs. 145 y ss.

 

xiv  Sobre la crítica del derecho llevada a cabo por Marx son especialmente esclarecedores los análisis que Wolf Paul realizó en los años 70, y que son los que nos sirven de guía en este trabajo. Vid. la bibliografía citada a continuación.

 

xv W. PAUL: Marxistische Rechtstheorie als Kritik des Rechts, Franckfort/M., Ed. Athenäum, 1974, págs. 43 y ss. También “Marx versus Savigny”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n1 18-19, 1978-79, págs. 243 y ss.

xvi  F. GONZÁLEZ VICÉN: “La crítica de Marx a la Escuela Histórica”, en Id.: De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), Valencia, Fernando Torres Ed., 1984, págs. 175 y ss., pág. 187.

 

xvii W. PAUL: “Der aktuelle Begriff marxistischer Rechtstheo­rie”, en H. ROTTLEUTHNER (ed.): Probleme der marxistischen Rechts­theorie, Franckfort/M., Ed. Suhrkamp, 1975, págs. 72 y ss., pág. 83.

xviii Ibidem, pág. 84.

xix Ibidem, págs. 84-85.

xx W. PAUL: “)Existe la teoría marxis­ta del dere­cho?”, en Siste­ma, n1 33, nov. 1979, págs. 65 y ss., pág. 82.

xxi Ibidem, pág. 83. Esta crítica del derecho como categoría siste­mática apunta a la misma forma jurídica, no a los contenidos concretos, desvelando su historicidad y su parcialidad a partir del ámbito material de las relaciones productivas que la misma forma jurídica constituye en la práctica. Inspirándose en Marx, la crítica del derecho como categoría sistemática ha sido desarrollada sobre todo por E. PASCHUKA­NIS (Teoría general del derecho y marxismo, Barcelona, Ed. Labor, 1976) en la antigua Unión Soviética, y, fuera de ella, por U. CERRONI (Marx e il diritto moder­no, Roma, Ed. Riuni­ti, 1972; Introdu­zione alla scienza sociale, Roma, Ed. Riuniti, 1976). Por lo demás, no es nuestra intención adentrarnos en las contribuciones del marxismo al desarrollo de una teoría del derecho. Uno de los últimos trabajos sobre estre tema en concreto es el de M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO: Marxismo y filosofía del Derecho, México, Distribuciones Fontamara, 1993. Por otra parte, el libro de Óscar CORREAS: Crítica de la ideología jurídica. Ensayo sociosemiológico, México, UNAM, 1993, representa un elaborado y muy apreciable intento de establecer, sobre bases teóricas modernas, semiológicas y sociológicas, los objetivos, las características y los métodos de la crítica del derecho como ideología desde una perspectiva marxista.

xxii  El teólogo Hans KÜNG lo ha repetido recientemente: “El evangelio de Jesucristo, por más que lo sometamos a la investigación histórico-crítica, tiene para el teólogo un valor de verdad al que no puede renunciar, igual que le sucede al historiador con la Historia o al jurista con la Constitución”, en “Religión: cambio de paradigma”, Debats, nº 72, 2001, págs. 39 y ss., pág. 40.

 

xxiii  El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, pág. 111.

 

xxiv Acerca de esta relación entre dogmática jurídica y teoría pura del derecho, vid. M. SAAVEDRA: “La fundamentación kelseniana de la dogmática jurídica”, en Id.: Interpretación del derecho y crítica jurídica, México, Distribuciones Fontamara, 1999 (2ª ed.), págs. 31 y ss.

xxv Vid., sobre todo, R. DWORKIN: Los derechos en serio, Barcelona, Ed. Ariel, 1984; Law’s Empire, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1986.

xxvi Vid. J. HABERMAS: Teoría de la acción comunicativa, vol. I, cit., pág. 155.

xxvii  Evidentemente, esta actitud no puede dejar de tener las consecuencias señaladas por las teorías realistas de la interpretación del derecho, relativas al carácter creativo, y no rígidamente determinado por la ley, del razonamiento judicial. “Es la misma fidelidad a la ley, entendida como diálogo con ella, lo que hace a la jurisprudencia creadora”, dice A. OLLERO en “¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad política”, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pág. 237; quien, por otro lado, califica la actividad jurídica (o judicial) como “filosofía práctica”, con la interpretación (en el sentido de la hermenéutica existencial) como “centro de gravedad” (ibidem).

 

xxviii Me he referido a esto en M. SAAVEDRA: “Interpretación del derecho y democracia”, en Travesías (Universidad Internacional de Andalucía, Santa María de la Rábida), Año I, N1 I, julio-diciembre 1996, págs. 235 y ss.

xxix  De una manera similar expresa Duncan KENNEDY las opciones que tiene el juez que percibe una contradicción entre las exigencias del derecho y sus propias convicciones acerca de “lo que el derecho debería decir”. Según él, el juez podría optar por: 1. Obedecer y aplicar la ley, acompañando su decisión con una opinión crítica urgiendo su reforma. 2. Retirarse del caso. 3. Decidir contra la ley sobre la base de cómo debería ser el derecho. 4. Decidir contra la ley sobre la base de un argumento jurídico implausible. 5. Decidir contra la ley sobre la base de hechos falsos. Y sostiene que ninguna de estas opiniones puede ser apoyada ni excluida a priori, dependiendo de las circunstancias la justificación final de cualquiera de ellas (“Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology”, Journal of Legal Education, 36, 1986, págs. 518 y ss., pág. 558).

 

xxx  Como ilustración, podemos mencionar el caso resuelto recientemente por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona, reseñado por la prensa nacional (Vid. el diario El País de 9 de septiembre de 2001). En él el juez advierte de las lagunas que plantea el art. 153 del vigente Código Penal, que castiga específicamente la violencia doméstica, pero no cuando se ejerce contra la pareja con la que se ha dejado de convivir, sino únicamente cuando la pareja convive en el mismo domicilio. Por ese motivo, y a pesar de darse en el caso en cuestión el requisito de la habitualidad, exigido por la ley, el juez asegura que no puede castigar al agresor de acuerdo con lo que prevé el mencionado artículo, al faltar el requisito de la convivencia conjunta, “a pesar –según él- de que sería probablemente la decisión más justa”. El juez añade que, en su opinión, y “por razones de equidad”, el caso que enjuició debería incluirse en el art. 153 y recibir una sanción más severa que la exigida por otras normas del mismo Código Penal, pero precisa que para ello habría de interpretar el texto legal en perjuicio del acusado, cosa que la ley misma le impide.

 

xxxi Sobre el alcance y los límites de un uso alternativo del derecho legítimo en el Estado constitucional, ver M. SAAVEDRA: “Estado constitucional y derecho alternativo”, en AJURIS (Revista da Associaçâo dos Juízes do Rio Grande do Sul), nº 71, nov. 1997, págs. 351 y ss.; también N. LÓPEZ CALERA: “)Ha muerto el uso alternativo del derecho?”, en Claves de razón práctica, n1 72, mayo de 1997, págs. 32 y ss. Sobre el reflejo del uso alternativo del derecho en la práctica de los tribunales de justicia, véase lo que en el ámbito del derecho brasileño, que es uno de los sistemas donde ha tenido un mayor alcance teórico y práctico, atestigua Amilton Bueno de CARVALHO (dir.): Direito Alternativo na Jurisprudência, São Paulo, Editora Acadêmica, 1993.

xxxii  Sobre la variedad de criterios que pueden inspirar la crítica jurídica, no hay más que referirse a los estudios de los integrantes del movimiento Critical Legal Studies, quienes, aparte del marxismo, muestran influencias de los más diversos planteamientos teóricos y axiológicos, aunque siempre con la intención de poner de manifiesto las contradicciones del derecho y su proclividad para albergar intereses sectoriales bajo una forma universalmente aceptable. Una excelente presentación de este movimiento al lector en lengua española se encuentra en el libro de Juan A. PÉREZ LLEDÓ: El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Ed. Tecnos, 1996 (con más bibliografía). El mismo autor ofrece una breve visión panorámica de otras corrientes críticas en la teoría contemporánea del derecho en “Teorías críticas del Derecho”, en E. GARZÓN VALDÉS y F. LAPORTA (eds.): El derecho y la justicia (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. II), Madrid, Ed. Trotta, 1996, págs. 87 y ss. El libro de Antonio C. WOLKMER: Introdução ao pensamento jurídico crítico, São Paulo, Ed. Acadêmica, 1995, ofrece también información sobre las distintas tendencias de la teoría jurídica crítica en las últimas décadas, sobre todo de las que han surgido en el ámbito geográfico de América latina, donde la crítica del derecho ha tenido una especial relevancia teórico-práctica debido a las circunstancias socioeconómicas y políticas de los países de ese área.

 

xxxiii L. FERRAJOLI: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Ed. Trotta, 1995, págs. 871 y ss.

xxxiv  Que el control de la legislación esté en manos de los jueces no es (ni ha sido nunca) un asunto pacífico en la doctrina filosófico-jurídica y constitucionalista bajo el argumento de que, desde un punto de vista democrático, es preferible la interpretación de la Constitución hecha por el legislador, políticamente responsable y socialmente representativo, a la realizada por los jueces, que no son ni lo uno ni lo otro. Sobre el particular, vid., por ejemplo R. GARGARELLA: La justicia frente al gobierno. Sobre el carác­ter contramayoritario del poder judicial, Barcelona, Ed. Ariel, 1996; P. DE LORA DELTORO: La interpretación originalista de la Constitución. Una aproximación desde la Filosofía del Derecho, Madrid, BOE y CEPC, 1998, ambos con más bibliografía. El control judicial de la Administración no es un asunto tan polémico, excepto cuando ese control pretende extenderse a la actividad de carácter discrecional que le es propia. En este caso, los argumentos contra el “activismo” judicial se cruzan con los argumentos en favor de que la actuación administrativa sea razonable. Sobre el tema, vid. Tomás R. FERNÁNDEZ: De la arbitrariedad de la Administración, Madrid, Ed. Civitas, 1997 (20 ed., ampliada); y del mismo autor: De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurisprudencia constitucional, Madrid, Ed. Civitas, 1998, monografía ésta que versa sobre el control de la actividad legislativa realizado por el Tribunal Constitucional bajo el argumento específico de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y donde, por otra parte, da cuenta del debate ocasionado en los últimos años en España entre señalados administrativistas y teóricos del derecho en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa, un debate ocasionado a raiz precisamente de las primeras tomas de posición del autor sobre el tema. Y, ya sobre la discrecionalidad específicamente judicial y sus posibles controles metodológicos, vid. el libro, más reciente, de Alejandro NIETO: El arbitrio judicial, Barcelona, Ed. Ariel, 2000.

xxxv Con independencia de que aquí se hable en general de los jueces, hay que tener en cuenta que en cada país, y en función del correspondiente sistema jerárquico de la jurisdicción, pueden variar los agentes dotados de la máxima competencia para la interpretación constitucional. Recordemos que, en el nuestro, el art. 5, 11 de la LOPJ dispone que: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y reglamentos según los preceptos y principios constitucio­nales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”. Esto no implica que quede excluida o anulada por princi­pio la interpretación que de la Constitución puedan hacer por sí mismos los jueces ordinarios. En la práctica, sin embargo, será el Tribunal Constitucio­nal el que ejerza un casi monopolio de esta función como actividad jurídicamente vinculan­te.

xxxvi  Vid. sobre esta disputa, que ha tenido y tiene especial relieve en la literatura anglosajona, el libro ya citado de P. DE LORA DELTORO: La interpretación originalista de la Constitución; también J.J. MORESO: La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, CEPC, 1997. W. BRUGGER: “Verfas­sungsinter­pretation in den Vereinigten Staaten von Ameri­ka”, en P. HÄBERLE (ed.): Jahr­buch des öffentli­chen Rechts der Gegenwart, Neue Folge/Band 42, Tubinga, J.C.B. Mohr, 1994, págs. 571 y ss. ofrece un panorama de las distintas tendencias doctri­nales existentes en la litera­tura norteamericana sobre la inter­preta­ción constitu­cio­nal. Sobre la interpretación del derecho en general en la teoría jurídica contemporánea, I. LIFANTE VIDAL: La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporánea, Madrid, CEPC, 1999.

 

xxxvii  Gadamer habla, en este sentido, de la necesidad de hacer consciente la historia de los efectos, de la fusión de horizontes, y de la aplicación del texto a la situación actual del intérprete, como momentos del proceso de toda interpretación correcta. Vid. Verdad y método, cit., págs. 370 y ss.

 

xxxviii  Así lo vio ya HOBBES en el Leviatán: “Porque el legislador no es aquél por cuya autoridad se hicieron las leyes en su origen, sino aquél por cuya autoridad continúan ahora siendo leyes” (cap. XXVI, Madrid, Editora Nacional, 1979, pág. 350). HART recupera esta idea reelaborándola en la forma por todos conocida de la “regla de reconocimiento” (vid El concepto del derecho, cit., pág. 79).

 

xxxix Según Hart, en la base de la aceptación del derecho no tiene por qué haber forzosamente razones morales. “El acatamiento al sistema puede estar basado en muchas consideraciones diferen­tes: cálculos interesados a largo plazo, interés desinteresado en los demás; una actitud tradicional o una actitud no reflexiva heredada; o el mero deseo de comportarse como lo hacen los otros.” (El concepto del derecho, cit., pág. 251). En el mismo sentido se pronuncia en el epílogo a la segunda edición inglesa de The Concept of Law (Oxford, Clarendon Press, 1994), pág. 257.

xl J. RAWLS: El liberalismo político, Barcelona, Ed. Críti­ca, 1996.

xli Ibidem, pág. 328.

xlii Ibidem, págs. 247 y ss.

xliii  Y ello a pesar de las dificultades que puede encontrar un cuerpo de magistrados para argumentar de esta manera. R. GARGARELLA, en “John Rawls, el liberalismo político, y las virtudes del razonamiento judicial” (Isegoría, 20/1999, págs. 151 y ss.) alude a esta dificultades, puestas de manifiesto entre los que critican la propuesta de Rawls, y afirma que “lo que se critica, en definitiva, es la idea de que la reflexión aislada de unos pocos individuos –sean éstos quienes sean– pueda garantizarnos (mejor que otros procedimientos posibles) la imparcialidad en la toma de decisiones”( Ibidem, pág. 153). El otro tipo de objeciones mencionadas por R. Gargarella, relativas no a las dificultades prácticas, sino a la bondad de este modelo de razonamiento judicial en cuestiones constitucionales, no parece que sean tan pertinentes de acuerdo con el argumento general desarrollado en este trabajo.

 

xliv Esta es, por cierto, una pregunta que muestra los límites del positi­vismo jurídico. El positivismo jurídico tropieza con la Constitución como norma jurídica y no puede traspasar el umbral que ésta abre hacia el ámbito de la moral y de la políti­ca, que es donde los derechos y principios constitu­cionales encuentran sus razones de validez. Para el positivismo jurídico, incluso aunque, como en el caso de Ferrajo­li, se denomine positi­vismo jurídico “crítico”, los derechos fundamen­tales son el último dato que cuenta como dere­cho. Y, sin embargo, como dice Zagrebelsky, es necesario ir de lo puesto a lo supues­to, porque “lo que es verdaderamente funda­mental, por el mero hecho de serlo, nunca puede ser puesto, sino que debe ser siempre presu­puesto.” (Vid. G. ZAGREBELSKY: El derecho dúctil. Ley, derechos, justi­cia, Madrid, Ed. Trotta, 1995, pág. 9).

xlv Como dice A. E. PÉREZ-LUÑO: “Los derechos fundamentales entra­ñan y presuponen, en suma, una determinada filosofía jurídico-política que se refleja en su interpretación. De ahí que la labor hermenéutica tendente a concretar el alcance del sistema consti­tucional de los derechos fundamentales se halle condicionada por las preconcepciones que le sirven de base.” (Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Madrid, Ed. Tecnos, 1986, 20 ed., pág. 296).

xlvi Vid. J. HABERMAS: “Human Rights and Popular Sove­reignty: The Liberal and Republican Versions”, en Ratio Juris, vol. 7, n1 1, 1994, págs, 1 y ss., pág. 2; también Facticidad y validez. Sobre el drecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Ed. Trotta, 1998. Me he pronunciado más ampliamente sobre esto en M. SAAVE­DRA: “El fundamento de la democracia en la obra de Elías Díaz”, en Doxa, n1 15-16, 1994, págs. 95 y ss.

xlvii Vid. K. O. APEL: “El a priori de la comunidad de comuni­cación y los fundamentos de la ética. El problema de la fundamen­tación racional de la ética en la era de la ciencia”, en Id.: Transformación de la filosofía, Vol. II, Madrid, Ed. Taurus, 1985, págs. 341 y ss. Y J. HABERMAS: Conciencia moral y acción comunicativa, Barcelona, Ed. Península, 1985; Facticidad y validez, cit.; La inclusión del otro. Estudios de teoría política, Barcelona, Ed. Paidós, 1999.

xlviii  Vid. J. HABERMAS: Facticidad y validez, cit, passim. Una interpretación de la Constitución coherente con los principios procedimentales de autonomía y participación es lo que viene propugnando un sector muy significativo del constitucionalismo actual. Así, además de Habermas, vid. P. HÄBERLE: “Die offene Gesellschaft der Verfas­sungsinterpreten. Ein Beitrag zur pluralistischen und ‘prozessua­len’ Verfassungsinter­preta­tion”, en Id.: Verfassung als öffentli­cher Prozess. Materia­lien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Berlín, Ed. Duncker & Humblot, 1978, págs. 155 y ss., publicado en castellano con el título “La sociedad abierta de los intérpretes constitu­cionales. Una contribución para la interpre­tación plura­lista y ‘procesal’ de la Constitu­ción”, en Id.: Retos actuales del Estado constitucional, Oñate, Ed. IVAP, 1996, págs. 15 y ss.; del mismo autor, “Grun­drechtsgeltung und Grundrechtsinter­pretation im Verfassungsstaat – Zugleich zur Rechtver­gleichung als ‘fünfter’ Auslegungsmethode”, en Id.: Rechtsver­glei­chung im Kraftfeld des Verfassungsstaates, Berlín, Ed. Duncker & Humblot, 1992, págs. 27 y ss., pág. 34. Vid. también J. ELY: Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980. Igualmente, D. RICHARDS: Toleration and the Constitution, Oxford University Press, 1986. Un interesante estudio sobre este paradigma constitucional y su aplicación al problema de la desobediencia civil lo ofrece J. A. ESTÉVEZ ARAUJO: La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Madrid, Ed. Trotta, 1994.

 

xlix  Vid. J. MUGUERZA: “La lucha por los derechos. (Un ensayo de relectura libertaria de un viejo texto liberal)”, en Revista Internacional de Filosofía Política, nº 15, julio 2000, págs. 43 y ss., quien, siguiendo su conocida reivindicación moral del disenso, apela en esta ocasión a la “discordia concorde” (basada en la autonomía de la voluntad individual) como principio legitimador de lo que, evocando a Ihering, denomina “lucha por los derechos”. Es preciso matizar, sin embargo, su crítica al consensualismo, ya que difícilmente se puede admitir el disenso como principio de legitimidad moral sin la anticipación de un consenso más incluyente, o distinto de aquél del que se disiente. Por su parte, M. MARESCA: “El lugar de la justicia”, en Jueces para la democracia, 20, 3/1993, págs. 7 y ss., sostiene, en un sentido similar al expresado en estas páginas, que el compromiso de los jueces con el Estado democrático de derecho les obliga a “pensar la democracia como una vocación de poder constituyente con vocación de poner en cuestión de manera sistemática el poder constituido”, (pág. 11).

 

l  Vid. P. HÄBERLE: “Los derechos fundamentales en el espejo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán. Exposición y crítica”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3ª época, nº 2, 1999, págs. 9 y ss., pág. 27.

 

li Vid. M. SAAVEDRA: La libertad de expresión en el Estado de derecho. Entre la utopía y la realidad, Barcelona, Ed. Ariel, 1987. Vid. también “‘Opinión pública libre’ y medios de comunicación social en la argumenta­ción jurídica del Tribunal Constitucional español”, en Doxa, n1 14, 1993, págs. 135 y ss.

lii  Vid. C. MARX y F. ENGELS: Obras fundamentales, T. I: Marx, Escritos de juventud, México, Ed. FCE, 1982, pág. 211.

 

liii  Así es, en definitiva, como deben “pensar” los juristas cuando aplican el derecho. Vid. M. ESCAMILLA: “¿Deben pensar los juristas?”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 3ª época, nº 3, 2000, págs. 397 y ss., y nº 4, 2001, págs. 527 y ss.