HISTERIA UNIVERSAL DO DIREITO PENAL – Cândido Furtado Maia Neto

HISTERIA UNIVERSAL DO DIREITO PENAL

DIREITOS HUMANOS versus terror, inquisição, fascismo, ditadura e autoritarismo

Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto (*)

A história universal do direito penal é a própria história da humanidade, no princípio o Código de Hamurabi, do Rei Ur-Namu, considerado a mais antiga das normatizações escritas, datado de 2.000 anos antes de Cristo, onde a pena de talião “olho por olho, dente por dente, braço por braço, vida por vida,…”, era prevista e aplicada com freqüência.

Na seqüência temos o Código de Manu, no direito da Índia, 1000 a. Cristo; depois na Grécia, com Drácon (séc. vii a.C.) e Sólon (638-558 a.C.), já e desde aquela época se pode perceber e diferenciar o conteúdo das legislações. Por exemplo, as leis draconianas eram implacáveis, ao contrário das normas impostas por Sólon, como um dos sete sábios, aboliu a rigidez e concedeu o perdão para determinados delitos, criando também o Areópago, conselho supremo, uma espécie de Supremo Tribunal Federal ou de Corte de controle da constitucionalidade, humanizando o direito penal e separando do direito civil.

Já no Direito Romano, o Digesto, as Institutas, o Código e as Novelas, compunham o Corpus Iuris Civilis, na reunião de todas as obras. Na Lei das XII Tábuas, o Alcorão de Maomé, mesclava os conceitos de direito com religião e moral, pena com pecado e penitência.

A história universal do direito penal também registra que o Rei da Inglaterra, João Sem Terra, assinou a Magna Carta em 1215, como a primeira regra de proibição de abuso de poder, dando origem ao direito à liberdade – hábeas corpus e o ius libertatis -, sempre que alguém sofresse alguma espécie de ilegalidade. Na Revolução francesa de 1789, a queda da Bastilha e a promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, etc.

O ilustre professor de Buenos Aires, E. Raúl Zaffaroni, autor de “En Busca de las Penas Perdidas” (ed. Temis, Bogotá, 1990), ensina que devemos respeitar alguns princípios elementares ou requisitos limitadores da violência, ante a notória irracionalidade e não funcionalidade do sistema penal frente aos Direitos Humanos. Sendo que é prioritário o princípio da idoneidade ética para a administração pública e para as agências oficiais do Estado (ver Zaffaroni, E. Raúl in “Derecho Penal – Parte General”, Buenos Aires, 2000).

E até hoje continuamos, por todo o planeta, em todos os cantos, mares e continentes em busca da “Justiça Perdidas dos Direitos Humanos das Vítimas de Abuso de Poder” (MAIA NETO, Cândido Furtado, organizador, “Notáveis do Direito Penal”., Ed. Consulex, Brasília, 2006; e “Direitos Humanos das Vítimas: Filosofia Penal e Teoria Crítica” – no prelo).

Vivenciamos a infeliz troca de valores, com um discurso e práxis penal cada vez mais ensandecida, em prejuízo aos direitos fundamentais da cidadania. Note-se, a insensatez, o irracionalismo e a discrepância entre o discurso para a punição dos crimes comuns com relação ao direito penal militar (Dec-lei nº 1001/69 e 1002/69 c.c. Convênios de Genebra, 1949), onde em tempo de guerra declarada e oficializada (art. 84, xix CF), a justiça militar eminentemente repressiva e ditatorial assegura e respeita muito mais os inimigos estrangeiros, os prisioneiros de guerra acusados de espionagem, traição, etc, sujeitos à pena de morte (art. 355 e segts CPM), que o próprio direito penal comum protege e preserva os direitos fundamentais da cidadania nacional, no diz respeito aos Direitos Humanos dos processados e dos condenados presos (Lei de Execução penal nº 7.210/84).

Também em relação as medidas de proteção aos animais, contra a crueldade e maus-tratos (Dec-lei nº 3.688/41 e Lei nº 5.197/1967) existe mais vontade política e força de aplicação do que a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU/1948), que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (ONU/1966), que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969), que a Convenção Internacional para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (ONU/1965), que as Convenções contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes (ONU/1984 e OEA/1985), do que os direitos do homem.

No passado os inimigos do sistema penal eram internos e externos, ex. os hereges, de acordo com os Tribunais do Santo Ofício (inquisição – séc. xvi, xvii, xviii e início do séc. xix) e os terroristas conforme a doutrina de segurança nacional implantada após o término da 2ª Grande Guerra, onde os Estados Unidos da América pretendia internacionalizar os propósitos de reforçar a defesa de seu território e do hemisfério, fundou-se através de múltiplos convênios militares, a National War College e a CIA, com atribuições de assessoramento aos países do continente latino-americano, sendo no Brasil criado o SNI e a Escola Superior de Guerra.

Na atualidade os inimigos do sistema penal, por intermédio da “neocriminalização” também são internos e externos, nos moldes da doutrina da segurança pública ou cidadã, ante a globalização do direito penal, ex. crimes hediondos, tráfico internacional de entorpecentes e crimes contra o meio ambiente; tudo imposto pelo Poder Central, às agências legislativas, executivas (órgãos de segurança pública, polícia, sistema penitenciário) e judiciais (ministério público e magistratura) aos países periféricos, na expressão de Zaffaroni.

Trata-se de “guerras santas”, “neocruzadas” para justificar o sistema penal como funcional, sistêmico e eficiente, reprimindo cada vez mais, exemplo do denominado “direito penal do inimigo” (de Günter Jakobs, criador do funcionalismo sistêmico, desde 1985 com mais ênfase em 2003) aumentando assim a violência criminal legal e oficial, ante as carências de políticas sociais anti-delitivas.

De acordo com alguns criminólogos o Estado é estabelecido por aqueles que desejam proteger suas bases materiais e políticas; o Estado é dirigido pela classe social que detêm o poder de impor sua vontade (Richard Quinney: “Teoria Critica del Derecho Penal”, apêndice do trabalho “Uma Filosofia Critica del Ordem Legal”, apresentado na 16ª Reunião Anual da Associação Sociológica Americana, 1972; mimeo biblioteca do Instituto de Criminologia da Universidad del Zulia, Maracaibo/Venezuela); por sua vez, há que se indagar, “que tipo de conduta e de pessoas são consideradas delinqüentes ? e, “quais são os critérios que legitimam, a criminalização e penalização destas condutas ? (Howard, Becker: “La Desviación y la Respuesta de Otros”. mimeo Uni. Zulia, Venezuela).

O discurso penal do passado e do presente não significa nenhuma verdade científica, por detrás da demagogia está enrustida a repressão total, apenas apresentando respostas rápidas e de qualquer forma à sociedade em geral, sem conter o sentimento de insegurança pública.

Para a contenção da criminalidade não basta o simples encarceramento indiscriminado ou “no atacado”, está cientificamente comprovado que o cárcere deve ser a ultima das soluções – ultima ratio -, pois quanto maior for o tempo da prisão mais insolvente para a vida “extra-murus” se tornará o apenado. Trata-se do denominado processo negativo de “prisionalização” ou de “desculturalização”, que cria a “personalidade institucionalizada”. (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Penitenciarismo en el Mercosur”, ed. Fabris, Porto Alegre, 1998, pg. 169 e sgts).

São muitas as teorias do crime, como os modelos causal, final e social de ação, as teorias da pena, absoluta, relativa e mista, ou prevenção geral negativa e positiva, e prevenção especial negativa e positiva, intimidação, eliminação corporal, reclusão temporária e perpétua…-, teorias da responsabilidade penal ou da inimputabilidade, sendo que nenhuma delas fez e faz diminuir os índices da delinqüência ou da reincidência criminal.

O modelo causal – Liszt, Beling e Radbruch – como clássico é do século xix, a modificação no mundo exterior pelo comportamento voluntário do homem, dá causa ao resultado ante a ação humana; já o finalismo – Welzel, e outras contribuições – é uma proposta séc. xix, com estudos iniciados em 1920/30, onde a atividade final representa a intenção do agente – pensamento, intenção, seleção de meios, preparação, ação e resultado pretendido ou interrompido por circunstâncias alheias – crime consumado e tentado -. Por sua vez, no modelo social – Eberhard Schmidt, desenvolvido por Jescheck e Wessels -, a ação humana deve se concretizar em um comportamento socialmente relevante, dominado ou dominável pela vontade humana, tendo aspectos pessoais, finais, causais e normativos; e o negativo – Herzberg e Behrendt -, como base o princípio da evitabilidade onde o agente ativo pode e deve evitar e não evita o que era possível e proibido (ação), e o pessoal – C. Roxin e Arthur Kaufmann -, refere-se a manifestação da personalidade, com a ação psíquica do homem, controle do ego – comportamento dominável e não-dominável -, atos psíquicos, nesse sentido as propostas da denominada “Criminologia Analítica”.

Ao se falar em funcionalismo e em teoria sistêmica do direito penal, é preciso pensar em projetos arcaicos e visionários que reforçam os discursos legitimadores de abuso de poder; já referido acima. São raízes encobertas através do famigerado e ultrapassado positivismo peligrosista, para tentar comprovar que o sistema penal é um modelo ideal e cumpre com seu fim ou com finalidade não utópica de proteção à sociedade, ao molde da teoria global dos riscos sociais, ambientais e tecnológicos, via produção industrial, transferindo assim a proposta de Ulrich Beck, dos anos 70 (1900), hoje para o direito penal, como ideal e maravilhosa descoberta para justificar o sistema estatal de repressão.

Nada mais é do que uma utopia definindo inimigos externos e internos, em base a idéia de modernidade filosófica, mas não tem nada de moderno e muito menos com filosofia penal ou social. É a idéia de Nietzche e de Heidegger, desde o início do séc. xx, quando o poder político se apoderou das propostas científicas e jurídicas, violando até hoje com bastante freqüência as garantias judiciais fundamentais do cidadão, através do denominado estado de polícia.

O estado de polícia pré-moderno ou anti-modernidade, urge do modelo de estado nacionalista alemão, como manifestação máxima do arbítrio da potentia puniendi ilimitada, num forte institucionalismo a exemplo do fascismo italiano e do stalinismo soviético, onde asseveram ou asseveravam falsamente que os direitos devem ser garantidos pela autoridade, em nome de um futuro de liberdades civis e públicas sem opressão e para um progresso ilimitado, para o bem de todos. Pura demagogia, é a própria “cara de pau” do sistema e do direito penal, com sua cor vermelha, como símbolo do sangue e da barbárie, e não o vermelho que representa a cor do coração, do amor, do perdão e da justiça.

O fascismo italiano, por exemplo, com sua escola técnico-jurídica de Arturo Rocco, deu causa ao código penal brasileiro (Dec-lei nº 2.848/40 – parte especial vigente até hoje), teve como base, no ano de 1930, na época do Estado Novo de Getúlio Vargas, que aderiu o fascismo italiano, até 1945, com o fim da 2ª Grande Guerra Mundial.

O funcionalismo sistêmico é a irracionalidade da legislação e das próprias teorias do passado e do presente -, um modelo totalitário que repudia a dogmática avançada, quando procura por meio do “direito penal de perigo abstrato e ilimitado” – dolo de perigo, suplantar a ordem jurídica para assegurar a paz e a segurança pública. Opera através do direito penal expansionista, onde o crime de perigo atua com a simples possibilidade de exposição a um bem jurídico ou a um perigo de dano, reprime, processa e condena mesmo sem haver um dano ou prejuízo concreto.

A primeira ou uma das primeiras versões do funcionalismo foi a escola do tecnicismo jurídico facista, a doutrina da defesa social (Felippo Gramatica, em 1940 e renovada por Marc Ancel, em 1960), sistema duplo binário com penas restritivas de liberdade mais medidas neutralizantes (medidas de segurança como penas indeterminadas). O Código Penal brasileiro até 1984, possuía este sistema de pena indeterminada, e no Código de Processo Penal até 1988, quando permitia aplicação de medidas de segurança por fato não criminoso (arts. 549 e stgs CPP). Um absurdo ou no mínimo curiovalesco – na etimologia da palavra, junção de curioso com carnavalesco -.

A brutalidade do poder fez nascer as idéias acríticas para estar com o regime político totalitário de maneira disfarçada, refugiando-se na tecnologia e no desenvolvimento e na globalização, o funcionalismo penal; a criminologia positivista, por exemplo, se socorreu da medicina, por isso é chamada de criminologia clínica e acrítica.

É alucinante o funcionalismo sistêmico porque insufla um estado permanente de guerra interna e externa, mais e mais violência oficial; assim não se pode pretender a paz social e a tranqüilidade ou segurança jurídico-penal. O direito penal de polícia global absorve as agências judiciais, para dar vez ao direito penal administrativista onde os ilícitos de natureza executiva possuem roupagem de norma penal, a este exemplo a Lei nº 9.605/98, dos crimes ambientais.

O poder do Executivo, na prática é maior e mais superior que o poder do Judiciário; lamentavelmente, precisamos acordar e rever determinados conceitos e práticas, com a máxima urgência, antes que seja tarde demais. Pois no Estado Democrático de Direito a última palavra é e deve sempre ser do Poder Judiciário; do contrário a sociedade estará em grande risco, no tocante a segurança cidadã e jurídica, onde as garantias fundamentais individuais são constantemente violadas e mitigadas.

Pode-se chamar de direito penal alucinado e alucinante aquele que reprime todos e tudo de qualquer maneira, ou de um retribucionismo irracional quando existem sentenças judiciais que apelam para um discurso e uma visão arbitrária, caracterizando o estado de polícia horripilante ou criminologia clínica a exemplo do conceito de alta periculosidade, estado de culpabilidade e não na presunção de inocência.

Quando o executivo, o legislativo e o judiciário atuam se socorrendo do outro para justificar o sistema penal ou a funcionalidade necessária, sem dúvida temos a volta do positivismo e do neoidealismo de Giovanni Gentile, 1875-1944, é a ideologia de reforçar o poder do Estado e não as garantias fundamentais da cidadania.

O discurso funcionalista sistêmico tem origem na sociologia jurídica e da criminologia organizacional, por intermédio das concepções orgânicas da sociedade e do materialismo dialético através da teoria sistêmica da sociedade alemã, dominante nos anos 30 e 40, em Norte América, quando Robert Merton pôs em análise o radical funcionalismo de Niklass Luhmann.

As teorias penais repressivas não tomam os dados da realidade, embutem na opinião pública que são funcionais, e se assim não for o sistema de segurança perderá sua funcionalidade; em outras palavras, é um discurso jurídico penal demagogo, verdadeiramente falso, sem eficácia operativa e sem razão.

O sistema penal se mantêm pela auto-reprodução e conservação de uma organização forte de poder, onde o funcionalismo sistêmico acaba com o Estado Democrático de Direito ou com o Estado de Direitos Humanos, na expressão de Alessandro Baratta.

É preciso através desta teoria aceitar a eficácia do sistema estatal punitivo, porque não se pode e não se deve discutir a legitimidade (ver Zaffaroni, E. Raúl: in “Criminolgia Aproximación desde un margen”; ed. Temis, Bogotá, 1988 ). O direito penal “deve ser porque é”, é o atuar sem pensar, o humano não mais como ente que decide e que requer melhores espaços sociais, se não todo o contrário.

A teoria funcionalista oferece aos operadores do direito – polícia, ministério público e magistratura – um cômodo expediente que ampara o sistema antidemocrático e o emprego da perversidade, em nome do ideal da repressão do Estado.

São pretextos da sobrecarga de situações mal resolvidas ou aparentemente solucionadas pelo sistema, que se diz moderno mas opera nos limites do anti-modernismo.

Justifica-se a quebra e o desrespeito às garantias fundamentais, via estado de emergência, sem ser oficial e constitucionalmente declarado (Estado de Defesa ou de Sítio, arts. 136/141 CF), em relação a possíveis riscos, porque hoje não mais se pode aplicar o bom, o velho e o romântico direito penal liberal.

Direito penal promocional é aquele que se limita a uma função de utilidade racional ou não, lógica ou ilógica, em nome da ordem pública do interesse moral, manipula a ética do Estado Republicano.

A história e a histeria do direito penal se desenvolve através do chamado período pré-criminológico, a Escola Clássica – séc. xviii e início de xix – com Giandomenico Romagnosi, Giovanni Carmignani, Francesco Carrara, a Criminologia Clínica-Positivista -séc. xix – xx – a 1ª ruptura com o direito penal, a Fisionomia criminal, a Antropologia criminal, a Biologia criminal, a Sociologia criminal, onde surgem as classificações de delinqüentes e de presos, de César Lombroso, Enrico Ferri e Rafael Garofalo; o Iluminismo com Montesquieu, Voltaire e Russeau, o Humanismo Penitenciário, a Escola Eclética – Escola Moderna Alemã e Escola de Política Criminal- ; o Tecnicismo Jurídico, a Doutrina da Defesa Social do Conde Felippo Gramatica, de 1940, as Escolas Sociológicas norte americanas (USA), culturalista, ecológica, a criminologia organizacional ou administrativa, a Nova Defesa Social, a Criminologia da Reação Social ou Interacionista, a Criminologia sócio-política, Radical e o Abolicionista, o Uso Alternativo do Direito, a Criminologia da Liberação, o Garantismo Jurídico ou Reducionismo e o Minimalismo Penal; bem como a teoria da “Tolerância Zero”, da Segurança Cidadã ou Pública, da Sociedade de Risco, Direito Penal do Inimigo, etc.

Precisamos urgentemente de um discurso da verdade (Lola Aniyar de Castro, in “Criminologia de la Liberación”, ed. Uni. Zulia, Venezuela, 1987; e Leonardo Boff, in “Teoria da Libertação”), de uma teoria crítica forte e capaz de deslegitimar o sistema penal autoritário, onde somente a verdade pode produzir efeitos positivos para a evolução do direito penal; do contrário vamos continuar falando do maior mito do direito penal, da ressocialização, da reintegração social, da readaptação, da reeducação dos delinqüentes, dos presos e condenados.

O discurso penal é hipócrita e histérico, em nome da ressocialização (art. 1º LEP), dos Direitos Humanos dos presos, não se respeita a integridade física e moral dos encarcerados (inc. XLIX, art. 5º CF, art.38 CP e art. 40 LEP), ademais, a pena privativa de liberdade que deveria ser individual é flagrantemente transcendente. Desde da época do Império, a Constituição do Brasil de 1824, estabelecia que as cadeias serão seguras e limpas (art.179, inc. XIX).

A teoria dos “res”, nas palavras de Antonio Beristain, JUSTIÇA com letras maiúsculas é a (RE)PARADORA e a (RES)TAURADORA, e não uma justiça minúscula, eminentemente retributiva e repressiva (BERITAIN, Antonio: “Nova Criminologia, à luz do Direito Penal e da Vitimologia”); trad. MAIA NETO, Cândido Furtado; ed. UNB, Brasília-DF, 2001).

O sistema judicial do direito vitimal adequado a política vitimológica, deve proporcionar a remição para o réu, bem como a remissão para a vítima, concomitantemente. O vitimário resgatando o seu ato, libertando-se do erro através da responsabilidade de indenizar e reparar o dano causado à vítima; e a vítima, por sua vez, concedendo perdão total ou parcial, respectivamente. Primeiro é preciso reconhecer a falta e pedir perdão, e segundo na seqüência imediata, é preciso perdoar para a efetiva composição e cumprimento das obrigações, sejam dos deveres e dos direitos.

A vítima precisa urgentemente assistir e participar do processo como interlocutor válido, sem contudo o sistema estatal atropelar os Direitos Humanos dos processados, presos e condenados.

As medidas substitutivas à prisão provisória e à pena privativa de liberdade (Regras Mínimas das Nações Unidas não Privativas de Liberdade – Regras de Tókio – Res. Assembléia Geral da ONU, nº 45/110, de 14.12.1990), propriamente dita, como propostas para um sistema penitenciário alternativo já foram apresentadas à séculos e séculos, nos congressos, simpósios e conclaves mundiais e internacionais de direito penal, de processo penal, de penitenciarismo, de criminologia e de vitimologia. Todos os códigos penais, processuais, leis de execução, as Constituições dos paises de regime democrático e os instrumentos de Direitos Humanos prevêem inúmeras medidas alternativas à prisão, a exemplo do Brasil, art. 43 CP e inc. XLVI do art. 5º CF. Fala-se muito e nada se faz, encontra-se enraizado o discurso repressivo, a história do direito penal é a própria história da prisão está por sua vez a história do poder, da força, da forca e da pena de morte.

A verdade é uma só, ao aumentar o número de pobres, miseráveis, oprimidos ou excluídos – os vulneráveis do sistema penal -, aumenta a superlotação carcerária, lotam-se as penitenciárias e as cadeias públicas, conforme apontam as estatísticas oficiais governamentais. O número de pessoas presas no mundo e no Brasil apresentam cifras assustadoras, como conseqüências dos discursos demagógicos e irresponsáveis do direito penal expansionista, de tipo “Lei e Ordem”; “Tolerância Zero”; “Doutrina da Defesa Social”; “Doutrina da Segurança Nacional”; hoje a “Doutrina da Segurança Pública” e a “Teoria da Sociedade de Risco”, vem atropelando as garantias individuais da cidadania – os direitos fundamentais individuais do homem -, e impedindo a efetivação do Estado democrático de direito (art. 1º CF).

As teorias da repressão penal inútil, e as leis caducas somente favorecem a impunidade, em excelente artigo “JUSTIÇA EMPERRADA”, o Professor Damásio Evangelista de Jesus (in Tese Jurídicas, Revista da Associação Paulista do Ministério Público, nº 40, ano VI, Dez-Ago/2002, pg. 71-73), explica as falhas do direito penal e dos seus discursos inverídicos, tenta-se enfeitar a verdade com linguagens figuradas.

Mas temos o Ministério Público (art. 127 CF, art. 257 CPP e art. 1º Lei Orgânica Nacional nº 8.625/93) instituição incumbida de zelar pela correta interpretação e aplicação das leis e da Constituição, pelo Estado Democrático de Direito e promover a segurança jurídica no País, em benefício da cidadania, sempre protegendo os Direitos Humanos dos acusados, processados, presos e condenados, para efetivar o devido processo legal.

Até que ponto o modelo processual penal garantista, implantado pela nova ordem constitucional, vem sendo (des)respeitado ante a proliferação de ações penais infundadas, nascidas sob o escudo do vetusto “in dubio pro societate”.

Não é de hoje que a comunidade jurídica nacional, notadamente os processualistas de escol, clamam por uma alteração no Código de Processo Penal, a fim de compatibilizá-lo com os princípios e institutos consagrados na Carta Política de 1988 . Erigido sob as aspirações autoritárias do Estado Novo e descompromissado com as garantias individuais, o Código de Processo Penal é anacrônico e repleto de dispositivos que não foram recepcionados pelo ordenamento maior.

Nilo Batista fala dos “Punidos e Mal Pagos”, in “Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro; o norueguês Nils Christie, “Os Limites da Dor” e a “A Industria do Controle do Crime”; o prof. mexicano de Luis de la Barreda prevê “O futuro direito penal de Frankenstein”; quando se percebe em todos os cantos e por todos os lados que o direito universal de punir anda na contra-mão da ciência, quando Michel Foucault em seu célebre livro “Vigiar e Punir”, conta a verdadeira história da violência nas prisões. E, sem obviamente deixarmos de citar René Ariel Dotti, dono do melhor magistério, quando se refere ao “Direito Penal do Terror” (ver Carta Movimento ANTITERROR, Universidade de São Paulo,USP, em 2003; e 2005 Universidade Federal de Belo Horizonte, ver Dotti, René Ariel, in “Movimento Antiterror e a Missão da Magistratura”, ed. Juruá, Curitiba, 2005).

São várias e constantes as teorias que surgem, morrem e reaparecem em nome das ciências penais e criminológicas, para reduzir e reprimir a criminalidade em geral. Diversos movimentos acadêmicos, também em prol da cidadania e dos direitos fundamentais da pessoa humana, cito por exemplo a revista “No Hay Derecho”, na Argentina, a Revista “Dei delitti e delle pene” na Itália, encabeçada por Alessandro Baratta; a fundação do Grupo de Criminología Critica, no México, depois ampliado na América Latina; o Direito Alternativo na Espanha, França e Itália; o Abolicionismo Penal de Louk Hulsman e outros; o Garantismo Jurídico de Luigi Ferrajoli; o Movimento de Reforma Penal e Processual Penal na América Latina tendo a frente Alberto Binder (ver “Estratégias para a Reforma da Justiça Penal” Revista Jurisprudência Criminal Brasileira, Ed. Juruá – Curitiba, vol. 33, 1994, trad. MAIA NETO, Cândido Furtado); no Brasil o Movimento Anti-terror; etc.

A aplicação pura do direito penal, isto é, a utilização única e exclusiva dos dispositivos legais da norma infraconstitucional, tem demonstrado ao longo do tempo que não é a mais acertada. O direito penal é eminentemente repressivo, meio e método de controle social que tem causado muitas injustiças universais. Devemos aplicar o código penal em conjunto com a principiologia adequada ao direito democrático, sem olvidarmos das cláusulas pétreas constitucionais de garantias fundamentais da cidadania, aquelas constantes nos instrumentos internacionais de Direitos Humanos; só assim estaremos interpretando e aplicando a norma de maneira correta e efetivando a verdadeira justiça criminal para cada caso “in concreto”.

Sem dúvida a Constituição federal brasileira de 1988, deu início a um Projeto de modernização da administração de justiça criminal brasileira, quando implantou o sistema processual penal acusatório – democrático -, para reconstruir a legalidade, em meio de uma crise institucional estatal, a fim de remover e demolir toda a tradição inquisitorial de muitos séculos, representada por uma etnografia tribunalística, para uma verdadeira institucionalidade republicana. Uma cultura legal e valores em base a ideologia da nova legislação, rompendo de vez com a tradição inquisitorial estabelecida no código de processo penal, de 1942.

Segundo o Observatório Latino-americano de Política Criminal – OLAPOC, nascido durante o 2º Congresso Internacional de Política Criminal, celebrado no México, em 2003, adverte: “a globalização reordena o sistema capitalista e se mantêm por meio da exclusão social, tendo como atenção principal os interesses de mercado. Tendo como reflexo o desrespeito aos direitos judiciais fundamentais do cidadão no sistema de administração penal, provocando o abandono do garantismo penal, com uma legislação cada vez mais punitiva visando conter os próprios excluídos do sistema sócio-econômico implementado pela globalização, na medida em que se usam instrumentos politicamente repressivos, e não meios racionais técnicos e científicos”.

O direito penal expansionista tem como base o sistema inquisitorial, onde se buscava nas sentenças o arrependimento, o que foi um fracasso; hoje se busca a reintegração social dos apenados, outro fracasso e engodo.

Penso em uma Justiça criminal democrática com letras maiúsculas compostas por uma Polícia cidadã, por uma Defensoria Pública que não abre mão do devido, necessário e justo processo legal, por um Poder Judiciário verdadeiramente independente e soberano, e por um Ministério Público que promova os Direitos Humanos.

A aplicação do direito penal pelo direito penal, sem a devida analise dos princípios de Justiça, não significa certeza e nem correção, posto que a norma é pura criação humana, segundo os mais variados interesses do homem. Só podemos falar em Justiça Penal quando buscamos a verdade, a imparcialidade, a transparência, a igualdade, a proporcionalidade, a pacificação social, a composição, o perdão e principalmente de esperança com fé em Deus, o criador do Universo, nosso Pai e de Jesus Cristo.

A nossa proposta refere-se a um Movimento pela Legalidade e Resistência contra o Abuso de Poder, em outras palavras contra o neo-fascismo, neo-ditadura, neo-defensismo social e autoritarismo camuflado e acobertado pelo pensamento jurídico-penal contemporâneo, que falsamente em nome da necessidade da ordem e da segurança pública, implementa sorrateiramente um direito penal cada vez mais repressivo, inquisitivo, funcionalista, sistêmico e expansionista. Somos pela criação de uma Rede de Ombudsman pelos Direitos Humanos (www.direitoshumanos.pro.br), para difundir e publicitar os abusos de autoridade, e responsabilização criminal, cível e/ou administrativa, efetivando assim o devido processo legal garantista – segurança jurídica, as garantias judiciais em respeito aos direitos constitucionais fundamentais individuais da cidadania – nas linhas pré-estabelecidas pelo Estado Democrático de Direito.

In dúbio pro societat ou processo penal garantista (ver Ana Cláudia Bastos de Pinho, Promotora de Justiça do Estado do Pará, http://www.ampep.com.br), onde transcreve nosso pensamento: “Na dúvida, arquiva-se, tranca-se a Ação Penal ou absolve-se (em respeito ao princípio in dubio pro reo), e nunca se processa, pronuncia-se ou condena-se (em base ao in dubio pro societate). As garantias individuais são direitos concretos que prevalecem ante as abstrações (in dubio pro societate), estas servem ao direito autoritário, aos regimes antidemocráticos ou aos governos ditatoriais. Não se pode permitir que nos regimes democráticos as abstrações “em nome da sociedade” venham destruir o sistema jurídico humanitário positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas” (MAIA NETO, Cândido Furtado, in “O Promotor de Justiça e os Direitos Humanos”; ed. Juruá, Curitiba-PR, 2000).

No Estado Moderno ou no Direito Penal Democrático Contemporâneo encontra-se previsto um sistema de garantias aos direitos individuais. Os poderes estatais possuem limites nas atuações das autoridades públicas, o que implica em respeito e reconhecimento aos direitos indisponíveis individuais, em outras palavras, a efetivação do direito constitucional fundamental estabelecido pelas cláusulas pétreas. Temos visto muita confusão conceitual quando na doutrina se apresentam propostas de política criminal e penitenciária, com definições adversas, a exemplo daquelas linhas e modelos de Estado Oriental – absoluto e teocrático -, Estado Grego – liberdade cidadã com exclusão às classes menos desfavorecidas -, Estado Romano – que destaca a soberania do Estado e não dos direitos fundamentais da cidadania -, e Estado Feudal ou Medieval – na sua complexa relação de hierarquia de poder político, social e econômico – (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Direitos Humanos Individuais Fundamentais no Processo Penal Democrático: Blindagem das garantias constitucionais ou vítimas do crime de Abuso de Poder”, Revista Jurídica da UNISEP – Faculdade de Direito da União de Ensino do Sudoeste do Paraná, pg. 198/215, vol. 1-1, Ago/Dez/2005; Revista de Estudos Criminais, nº 21, Ano VI, Janeiro-Março, 2006, PUC/ITEC, Porto Alegre/RG; e Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal, v.7 nº 37, abril-maio/2006, São Paulo-SP, pg. 64/85).

No Estado Constitucional ou Estado Democrático de Direito (art. 1º CF) se dá ampla e primordial atenção às garantias fundamentais da cidadania; no Estado Social de Direito são as necessidades básicas que se tem como meta nos programas e políticas de governo; e o Estado de Direitos Humanos corresponde um direito penal interno e internacional voltado ao asseguramento dos princípios reitores universais de justiça. Já o Estado de Polícia e o Estado de Direito significam conceitos antagônicos, o primeiro se traduz pela força, pelo arbítrio e pela repressão estatal, o segundo o respeito à lei e a segurança jurídica, entretanto este último – Estado de Direito – não depende que a norma penal em vigor tenha sido discutida e aprovada pelo Parlamento em observância ao princípio democrático da representação popular (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in “Código de Direitos Humanos”, ed. Forense, Rio de Janeiro, 2003).

O direito penal expansionista ou do terror que pretende ser implementado, por alguns desavisados, reacionários ou ingênuos, atenta contra os princípios “sine conducta, nullum crimen, nulla culpa e nulla poena”, da taxatividade, pois se sustenta em premissas falsas, em tipificações com limites incertos ou difusos – mal intencionado imprecisa – , com aberrantes presunções de dolo – perigo de perigo -, compondo tipos penais em branco, abertos e difusos, ferindo ademais, com muita gravidade os princípios da individualização da acusação, da sentença condenatória e por conseqüência a individualização da execução da pena. Em nome da necessidade de defesa da ordem pública, social ou da coletividade, se destroem e se desvirtuam garantias judiciais individuais fundamentais da cidadania, onde a doutrina, a jurisprudência e a legislação acabam não cumprindo com a missão como guardiãs da legalidade.

A missão do direito penal democrático tem origem na Revolução francesa (1789), que teve e tem como base a liberdade, igualdade e fraternidade, para uma sociedade, livre, justa e solidária, onde a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito Constitucional-Penal (art. 1º CF), com prevalência aos Direitos Humanos (art. 4º, inc. II CF), nas suas diversas gerações ou dimensões (ver MAIA NETO, Cândido Furtado, in ob cit, “Código….”).

Se analisarmos bem, quando a doutrina criminal – não recomendada – denomina os implicados na Justiça Penal, de marginais, criminosos, delinqüentes, ex-presidiários, ex-processados, etc., deveria falar em excluídos sociais ou em refugiados econômicos, onde podemos encontrar a verdadeira causa dos atos delitivos, ou a maioria delas, em razão da fome, carência de trabalho e má condição de vida, uma vez que para estes marginalizados não é cumprido, pelo Estado, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ONU/1966) e nem as Regras Mínimas das Nações Unidas para os Reclusos, em vigor desde 1955, quando se fala em “ressocialização”, “reintegração” ou em “reinserção social” dos presos e condenados.

Muitas das expressões jurídicas utilizadas pelos operadores do direito – como constam na jurisprudência penal – são frases feitas intencionalmente para justificar acusações abstratas, subjetivas ou sem a necessária prova concreta da responsabilidade e culpabilidade do réu, fazendo que todos nós fiquemos no ar, na dúvida, na conjectura, pensando que as evidências ou que os indícios autorizam condenações criminais, e assim o anormal, o incerto, o indevido, o injusto ou o não recomendável, acaba se tornando perfeitamente normal, certo e justo.

O direito penal expansionista não representa um sistema funcional, tenta apenas e mais uma vez dar resposta à sociedade, que até os dias de hoje não conseguiu, retornando ao passado com propostas de inflação legislativa – mais delitos e mais sanções -, com o aumento na severidade das penas especialmente a da prisão; portanto mais guerra, mais violência e mais abuso estatal através da repressão desenfreada contra a cidadania. É o que se pode chamar de Direito Penal irracional, ilógico e sobre tudo brutal, aumenta impunidade e os abusos de poder (Declaração sobre os Princípios Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delitos e do Abuso de Poder – Res. ONU nº 4034/1985; c.c. Lei nº 4.898/56 de Abuso de Autoridade).

As ciências penais, criminológicas, vitimológicas e penitenciária moderna é pelo Direito Penal reducionista, menos crimes, mais descriminalização, mais destipificação, mais despenalização. É o Direito Penal de ultima ratio, lógico e democrático.

Para concluir de maneira resumida, cito o ensinamento do mestre e educador Paulo Freire, quando diz: “é preciso educar para formar e não somente para instruir” (in “Pedagogia do oprimido”…); assim e na mesma linha da missão da pedagogia e da função jurisdicional do Estado, como essencial ao desenvolvimento do progresso, da cultura e do regime democrático, “é preciso que os profissionais do direito atuantes nas instâncias da justiça penal sem preocupem verdadeiramente com todos os membros da sociedade, sem qualquer distinção ou discriminação, especialmente atendendo os excluídos ou os oprimidos economicamente, que compõem a classe social dos mais necessitados de vulneráveis do sistema repressivo estatal”.

A ignorância, a falta de cultura e de uma boa educação conduz os homens para o crime gerando a violência; muitos são aqueles marginais da fome, e outros poucos são os marginais do saber jurídico-penal, que acreditam na repressão estatal como forma de combater a delinqüência e a reincidência.

Nestas teorias penais inventadas e reinventadas, quanto ao tipo, crime e a responsabilização da autoria, o primeiro problema aparece no desencontro teórico-dogmático entre os critérios da causalidade e aa ação, sem fazer a necessária distinção entre injusto e culpabilidade. Depois surge o que se passou a denominar de causalidade natural, no mínimo ridículo; na seqüência as teorias individualizadoras, limitando a imputação mediante o dolo com a ofensividade concreta, e a da afetação ao bem jurídico por antecipação punitiva – teoria do puro desvalor da ação – via dolo de perigo e dolo eventual -, outro absurdo. Quando os funcionalistas sistêmicos não se importam com a estrutura lógico realista do injusto e da conduta, abandonando o valor da vontade – elemento subjetivo, dolo-intenção – para operar simplesmente em base a imputação objetiva, como a primeira teoria da causalidade, já há muito tempo superado. Os funcionalistas sistêmicos justificam esta teoria pela necessidade de prevenção dos riscos aos bens jurídico-penais tutelados, bastando a criação eventual de um risco para a necessidade da repressão e reforçar o sistema penal. Este discurso teórico e dogmático amplia e legitima o injusto, utópico e irracional poder punitivo do Estado; em outros términos, legitima um sistema repressivo anti-democrático, arbitrário e eminentemente ditatorial.

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(*) Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu – Ministério Público do Paraná. Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas – Missão MINUGUA 1995-96). Ex-Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Professor Universitário de Pós-Graduação (Mestrado e Especialização). Membro da Associação Internacional de Direito Penal. Conferencista internacional e autor de várias obras jurídicas publicadas no Brasil e no exterior. E-mail: candidomaia@uol.com.br e http://www.direitoshumanos.pro.br