Uma petição a um juiz federal – nelmon j. silva jr.

O jurista que fundasse a validade de uma norma tão-somente em critérios técnico-formais nunca poderia negar com bom fundamento a validez dos imperativos dum paranóico, que acaso viesse a ser rei”.Radbruch, citado por Lyra Filho, Para um Direito Sem Dogmas, ed. 1980, p. 131

AUTOS DE AÇÃO PENAL Nº

NELMON J. SILVA JR., Advogado, já qualificado nos presentes Autos, vem, à elevada presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 5º, XXXIV, “a”, da Carta Política de 1988, dentre outros aplicáveis à matéria:

REQUERER PROVIDÊNCIAS, consoante aduz.

1. Em preliminar, pretendo confessar a Vossa Excelência, minha preocupação (enquanto cidadão, pai, e advogado) em relação a imagem do Poder Judiciário junto à sociedade. Justifico-me crendo que todo bacharel em Direito – desde que atue na área – é um membro do Poder Judiciário.

2. Diante de tal fato, para bem ser compreendido, por Vossa Excelência, permito-me citar: “Há um espectro rondando o mundo ocidental desenvolvido – o espectro do cigarro. Primeiro, todos os escritórios foram declarados áreas de “não-fumantes”, depois os vôos, depois os restaurantes, aeroportos, bares, clubes, 50 metros em torno da entrada dos prédios de algumas universidades e depois, em um caso único de censura pedagógica, lembrando-nos a famosa prática stalinista de retocar as fotos da nomenclatura, os correios dos Estados Unidos removeram o cigarro dos selos com o retrato do guitarrista de blues Robert Johnson e do pintor Jackson Pollock, até as recentes tentativas de impor a proibição de fumar nas calçadas ou em parques. […] Christopher Hitchens estava certo ao indicar que não apenas a evidência médica dos riscos do “fumo passivo” é extremamente frágil, mas também que essas proibições destinadas a “nosso próprio bem” são “fundamentalmente ilógicas, pressagiando um mundo supervisionado em que viveremos de maneira indolor, segura e tediosa”. – O espectro do cigarro – Slavoj Zizek – filósofo esloveno, professor do Instituto de Sociologia da Universidade de Liubliana, autor de “Um Mapa da Ideologia” (Contraponto). Fonte: Folha de São Paulo – em 09.09.01.

3. Mister prosseguir citando: “É claro que a defesa dessas teses, tendo em vista a matéria de que se trata, não é uma demonstração geométrica, mas sim a apresentação de razões justificativas, análoga aos arrazoados forenses, como convém a um professor de direito e antigo advogado, falando a magistrados. O sistema de direitos humanos representa o principal elemento de integração do direito interno ao direito internacional, representando assim o núcleo pré-constitutivo da mencionada “sociedade universal do gênero humano”. Representam, pois, um fator de constante progresso ou aperfeiçoamento do direito interno ou internacional, na direção de uma mais adequada proteção da dignidade humana. […] havendo contradição insuperável entre uma norma constitucional de direitos humanos e uma norma legal, […] A solução para esse conflito é, obviamente, o reconhecimento de que a norma legal não tem validade, pois ela infringe a Constituição. […] Consideremos, agora, a outra possibilidade de conflito normativo em matéria de direitos humanos, aquele que ocorre entre o direito internacional e o direito interno. O intérprete é obrigado a remontar ao princípio jurídico que legitima o sistema como um todo. E esse princípio supremo é, evidentemente, o da dignidade transcendente da pessoa humana. […] seja-me permitido formular as seguintes recomendações aos magistrados: Como o sistema de direitos humanos situa-se no ápice do ordenamento jurídico, o juiz não deve julgar demanda alguma, antes de verificar a possível incidência, no caso, das normas desse sistema, ainda que não haja a esse respeito nenhuma alegação das partes.

A grande distinção a ser feita, no conjunto das normas componentes do sistema de direitos humanos, é entre princípios e regras. Para entender o sentido dessa distinção categorial, é preciso analisar a norma jurídica, decompondo-a em seus dois elementos constitutivos: o conteúdo e o campo de aplicação. O conteúdo corresponde ao enunciado normativo, ou seja, à proposição de dever-ser, O campo de aplicação é formado pelas situações da vida social, às quais a proposição normativa se refere. Ora, enquanto nas regras jurídicas o campo de aplicação é sempre delimitado, nos princípios ele nunca se define com precisão. O princípio representa, por conseguinte, o protótipo da norma aberta, aplicável a situações sociais que não podem nunca ser precisadas de antemão. […] Ressalte-se, no entanto, que, apesar do seu elevado grau de abstração, os princípios são normas jurídicas e não simples recomendações programátticas, ou exortações políticas. Mais ainda: trata-se de normas jurídicas de eficácia plena e imediata, a dispensar a intermediação de regras concretizadoras. Provocado ou não pelas partes, o juiz está sempre autorizado a aplicar diretamente um princípio ao caso trazido ao seu julgamento, por força do disposto no § 1.º do art. 5.º da Constituição.

Vale a pena ainda ressaltar que essa eficácia direta e imediata dos princípios, não obstante o teor necessariamente abstrato de sua formulação normativa, autoriza o juiz a denegar vigência às regras legais que lhe pareçam contrariar o sentido de um princípio, mesmo quando tais regras tenham a seu favor um longo tempo de vigência incontestada..[…] A arbitrariedade supõe o subjetivismo de julgamento, a fixação da vontade própria do julgador como critério supremo de decisão. Mas os direitos humanos, sobretudo aqueles já positivados no ordenamento interno ou internacional, denominados direitos fundamentais, constituem parâmetros objetivos de apreciação, que se impõem ao juiz, ainda quando contrariem a visão pessoal que este tenha do mundo, ou o interesse próprio da classe social a que ele se acha ligado, sociologicamente. […] permito-me fazer aos juízes as seguintes recomendações: 1. Os juízes não podem ignorar que todas as normas relativas a direitos humanos, inclusive as normas de princípio, são de aplicação direta e imediata, nos precisos termos do disposto no art. 5.º, § 1.º, da Constituição Federal. Por conseguinte, quando estiver convencido de que um princípio constitucional incide sobre a matéria trazida ao seu julgamento, o juiz deve aplicá-lo, sem necessidade de pedido da parte; 2. Ao verificar que a aplicação de determinada regra legal ao caso submetido a julgamento acarreta clara violação de um princípio fundamental de direitos humanos, muito embora a regra não seja inconstitucional em tese, o juiz deve afastar a aplicação da lei na hipótese, tendo em vista a supremacia dos princípios sobre as regras, o que acarreta a necessidade lógica de se interpretarem estas em função da norma de princípio.” – O papel do Juiz na efetivação dos direitos humanos – Fábio Konder Comparato – Doutor Honoris Causa da Universidade de Coimbra. Doutor em Direito da Universidade de Paris – In: Direitos Humanos: visões contemporâneas. São Paulo: AJD. 2001. p. 15/29.

4. Findo-me citando: “Na Faculdade de Direito ensinaram- me que o profissional capaz era aquele que mais conhecia a lei. No exercício da advocacia percebi que não bastava o conhecimento do direito positivo, necessário era saber o que pensavam os Juízes, qual o caminho da jurisprudência. Ao assumir a magistratura, quando não mais tinha a responsabilidade ética de pedir ‘bem’, mas sim de decidir, descobri, em meio a angústia e sofrimento, que saber da lei e da jurisprudência não era suficiente, Os dispositivos legais ao serem aplicados, com freqüência, resultavam em decisões injustas. A jurisprudência, por comprometida com situações concretizadas, nem sempre chegava ao justo. […] Tenho, pois, que a lei merece ser vista com desconfiança. Deve ser constantemente criticada sob pena de sermos, Juízes, Promotores e Advogados, agentes inconscientes da opressão. Inocentes úteis de um sistema desumano. Não quero dizer que não se possa optar por tal sistema, mas que, se assim se fizer, o seja conscientemente. As faculdades de direito, ao perderem o senso crítico, buscam fazer crer que a lei é inquestionável, que se deve conhecê-la mais e mais, porém não criticá-la. Mas, se isso é verdade, e creio que seja, qual é o papel do Juiz quando, na apreciação do caso concreto, em confronto com a lei, notar que da aplicação do dispositivo legal exsurgirá injustiça? Deve aplicar a lei, ou não? O Judiciário deve legitimar o injusto? A discussão é antiga e por certo longe está de chegar ao fim, tudo porque a opção por uma ou outra corrente emerge de uma postura ideológica. […] Ora, ao Judiciário é dada a obrigação de, no caso particular, corrigir a situação não prevista, ou mal prevista, caso contrário, não teria sentido sua existência. Se a função do Juiz é buscar a vontade do legislador, qual a razão de ser do Judiciário? Simples seria deixar ao próprio legislador a tarefa da aplicação, que o faria administrativamente. […] O Judiciário é Poder do Estado e a ele cabe o compromisso, tão sério quanto o do Legislativo, de buscar o que é melhor para o povo. A lei é apenas um referencial, o mais importante, mas apenas referencial. […] O argumento de Carlos Maximiliano de que a não-aplicação da lei gera instabilidade não convence. Ao contrário, o que gera instabilidade é a aplicação da lei injusta. Isso sim faz com que o povo (para ele é dirigido o Estado, ou ao menos deveria ser) perca a confiança nas instituições. […] Warat até diz que ‘uma dor qualquer, a opinião da sogra do juiz, sua situação social, o clima do Tribunal, os meios de comunicação são, em muitas hipóteses, as causas reais dos processos de elaboração das decisões, normativamente disfarçadas’ (ob. cit., p. 52). […] Além disso, o ato decisório do Juiz denomina-se sentença, que vem de ‘sentir’, tal como a palavra ‘sentimento’.O que se pretende é que o Juiz, ante o fato que Ihe é posto à apreciação, expresse o que dele sente e, diante desse sentimento, defina a situação. Existe algo mais subjetivo do que ‘sentimento’, ‘sentir’, ‘sentença’? Todavia, como as pessoas não foram educadas para expressar o que sentem (ao contrário, foram-no para reprimir), busca-se racionalizar, dando-se contornos técnicos para esconder o sentimento. Tais contornos servem, além de esconder (embora sem eliminar) o que se sente, para ‘persuadir o órgão censor’, na palavra de Warat (ob. cit., p. 57), e para dar aparência de neutralidade. A regra é o Juiz apreciar o fato e apurar seu sentimento em relação a ele, para posteriormente buscar argumentos técnicos-legais para justificá-lo. Não é o técnico, a lei, que precedem ao sentimento, mas este que precede àqueles, todos emergentes da ideologia. […] O fortalecimento do Juiz deve vir do justo. O argumento de que o Juiz deve aplicar a lei por ser falível serve também para justificar a sua não-aplicação quando for injusta, porque o legislador também é falível. Do confronto entre as falibilidades do Juiz e do legislador, parece-me menos danoso que se fique com as do Juiz que está próximo das partes, sua visão é do momento concretizado e não da situação abstrata (o legislador universaliza direitos; o Juiz concretiza a universalidade abstrata – Aristóteles, Política, citado por Chauí, Desordem e Processo, p. 20). Assim, o mais comum é a falibilidade do legislador ante litígio presente. […] Assim, parece-me que aplicar a lei quando injusta passa a ser um ato cômodo no qual o Juiz retira de si, como escravo, toda a responsabilidade ética pelo julgamento. Ou seja, lamenta a lei ser injusta e afirma que nada pode fazer porque a culpa é do legislador. É o jurisdicionado? […] o que a hermenêutica tradicional considera, portanto, uma decisão contra legem nada mais é do que a exclusão a que o Juiz procede das valorações estranhas que a norma possa constituir, porque contrárias aos princípios gerais de direito. […] É de se notar que não pretendo que se coloque o Judiciário acima dos outros Poderes, entendendo que ele é superior. Não, o que quero dizer é que o compromisso é com o jurisdicionado; a busca de solução justa para o conflito está acima do dispositivo legal. Parece-me cada vez mais claro que o mundo do Juiz, o seu campo de luta, o local onde realiza sua obra de arte, sua fonte de realização pessoal, e onde sela seu compromisso com a sociedade, é no reinado do caso concreto. Ali ele é soberano para buscar a justiça. Ao legislador cabe a criação de normas genéricas, tão-só. O Juiz comprometido com o justo concretizado é o que querem também os advogados (ver discurso do Prof. Nelson Jobim em nome da OAB/RS, in RJTJRGS, 114/ 423-428). Os processualistas lutaram por muito tempo para provar que o processo é instrumento de realização do direito material. Basta ir um pouco mais adiante: o direito material é instrumento de realização do justo. É meio e não fim. E o que prepondera, obviamente, é o fim buscado. A aplicação silogística da lei, como é ensinado nas faculdades, nada mais é do que uma forma de aprisionar o Juiz, tirar-lhe a força criadora. Serve, pois, às classes que elaboram as leis, pois fazem dele um mero e frio aplicador do direito positivo. […] ‘Um Judiciário insensível e acastelado na lei, mesmo que esteja totalmente divorciada da realidade, mesmo quando ela seja instrumento de opressão, é um Judiciário servil, dependente, mesquinho e canhestro. Resultado disto é o triste espetáculo de uma justiça impotente, cada vez mais distanciada do povo. Quem de nós, de sã consciência, pode dizer que suas sentenças estão a serviço de uma efetiva justiça social? O que é o Judiciário para o homem do povo, senão o triste prolongamento do aparelho repressor estatal? O que é o Judiciário para o desempregado sem estabilidade, para o sem-terra, para os deserdados da vida, enfim, senão a ponta de lança de um sistema econômico elitista, pronto para a estocada final? Será que a nós, Juízes, foi dado o único e medíocre poder de lançar miseráveis nos presídios e assinar mandados de despejo? […] A solução encontrada é deixar o Juiz só, fora do mundo, distante dos conflitos sociais, para não se dar conta do que acontece na história. Um Juiz desse tipo será, evidentemente, um frio aplicador da lei. A quem ele servirá?” – A lei. O juiz. O justo – Amílton Bueno de Carvalho – Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul; Membro do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul; Membro da Associação dos Juízes para a Democracia; Professor de diversos cursos de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal; Professor da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul; Membro do Conselho Científico do Instituto Latinoamericano de Altos Estudos – Colômbia.

5. Em 13.03.2013, foi aplicada multa prevista no art. 265, do Digesto Processual Penal, ao Advogado que ora subscreve a presente (evento 203); sendo dada à decisão contrariedade, mediante petitório fundamentado em Preceito Constitucional (evento 207), sem qualquer análise desta por Vossa Excelência, razão da presente manifestação.

6. Sinto-me confortável em poder compartilhar com Vossa Excelência, trecho do artigo de minha autoria, que trata – justamente – sobre o preceito acima citado:Inconteste a violação ao preceito estampado pelo art. 133, da Carta Maior, além daqueles postos pelos preceitos do art. 5º, XXXVIII, LIII, LIV, LV,LVI e LVII, do mesmo Diploma Legal. Percebam que um único preceito legal, agride inúmeras Garantias Constitucionais, como acima demonstrado. Tanto é crível a tese que ora sustento que, em 22.03.2010, a Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou junto ao STF uma ação direta de inconstitucionalidade (4398) contra a alteração no artigo 265 do Digesto Processual Penal, promovida pela Lei nº 11.719/08. Pasmo observo a evolução com que tramita citada ADI , naquele egrégio Tribunal, senão vejamos: em 19.04.2010, através da petição nº 22595/2010, assinada pelo Advogado-Geral da União, graciosamente manifestou-se pela improcedência da ação; ainda, em 29.09.2010, através de outra igualmente graciosa petição (54248/2010), a Procuradoria-Geral da República, apresentou parecer em idêntico sentido; sendo que desde àquele dia o processo encontra-se concluso ao Ministro Relator, o Senhor Dias Toffoli, sem nada decidir.1 […] Inaceitável que Magistrados, por força de lei, agora possam julgar e aplicar sanções contra Advogados e Promotores de Justiça, de forma sumária (sem o crivo do Contraditório e da Ampla Defesa), como se na Idade Média vivêssemos. Gizo que permitirmos a “indevida ingerência do poder judiciário sobe a instituição do Ministério Público” bem como na Ordem dos Advogados do Brasil é darmos sopro de vida ao irônico deboche de que Deus é Juiz de Direito.” – Deus é Juiz de Direito “in” ensaiosjuridicos.wordpress.com.

7. Diante dos fatos, e principalmente, pelos argumentos aqui sustentados, REQUER-SE DE VOSSA EXCELÊNCIA, SEJAM TOMADAS AS DEVIDAS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS.

Requer Deferimento.

Curitiba/PR, 2013