O TRIBUNAL É DE JUSTIÇA, MAS O JUÍZ É DE DIREITO – NELMON J. SILVA JR.

O TRIBUNAL É DE JUSTIÇA, MAS O JUÍZ É DE DIREITO. 

THE COURT IS OF JUSTICE, BUT THE JUDGE IS RIGHT.

SILVA JR., Nelmon J.1

RESUMO: A legalidade quanto ao penhor on line.

PALAVRAS-CHAVE: Penhor. Legalidade. Justiça.

ABSTRACT: The legality on pledge online.

KEYWORDS: Pledge. Legality. Justice.

Por vezes me indago qual é a dificuldade de entender a verdadeira função daqueles que exercem a judicatura, vez que sobre o tema agitam-se as mais diversas opiniões? Parafraseando Francesco Carnelutti2, é crível que os juízes são homens como nós, portanto dotados da mesma essência humana de quaisquer de nós judicados.

O Sistema Bacen Jud foi inicialmente criado para que a Justiça Federal pudesse combater o crime organizado (Lei nº 9034/95), a lavagem de dinheiro (Lei nº 9613/98 – inclusive quanto às práticas lobistas); a improbidade administrativa cometida por servidor público (Lei nº 8429/92); os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7496/86), o tráfico internacional de substâncias entorpecentes (Lei nº 11.343/06), dentre outros tantos; portanto sustento a tese de que não se pode aceitar que o mesmo sistema seja utilizado como ferramenta geradora de insegurança e/ou opressão dos judicados, e lastimavelmente esse fato tem-se tornado corriqueiro no Judiciário.

Sabemos que não raras penhoras (via Sistema Bacen Jud) acabam incidentes nos salários dos devedores. Qualquer cidadão sabe que lhe é assegurada a impenhorabilidade dos salários (gizo que desde 1949, com a aprovação e promulgação da Convenção nº 95 (noventa e cinco) da Organização Internacional do Trabalho – OIT, especificamente em seu art. 10), portanto não é crível supor que algum magistrado desconheça essa regra universal e inviolável do Direito.

Ainda, supõem-se que os magistrados tenham o conhecimento das normas insculpidas no art. 5º, LIV, e 7º, X, da CF, além daquela estampada no art. 649, IV, do Digesto Processual Civil, portanto não há arrimo legal para manter a constrição judicial incidente em salários.

Como já afirmado, a realidade praticada no Judiciário, após a implantação do Sistema Bacen Jud é outra, a qual reputo como ato criminoso e desumano, vez que indiscutivelmente afronta os sagrados e indisponíveis Princípios da Intimidade e da Privacidade do cidadão; do Sigilo Bancário e/ou Financeiro; da Dignidade da Pessoa Humana; da Adequação Processual; da Menor Onerosidade ao Executado; dentre inúmeros outros citáveis. Somente esses argumentos já seriam suficientes para afastar o penhor on line de nosso cotidiano judiciário, porém devemos evoluir o raciocínio.

Se o Digesto Processual Civil é quem determina a forma dos atos no processo civil, e nele não há previsão quanto ao procedimento da penhora on line (ao menos sistematicamente), então devemos tê-la como ilegal, vez que não regulada por lei específica. Para melhor entender, qualquer procedimento inexistente no citado Digesto, se aplicado será nulo por ilegal.

Apenas como exercício racional, se admitíssemos a existência de lei reguladora do procedimento quanto à penhora on line, ainda assim esta seria ilegal por inconstitucional, por agredir os Princípios acima citados. Para melhor esclarecer inconstitucionalidade:

O Princípio da Presunção de Constitucionalidade baseia-se na eficácia do controle preventivo e pugna pelo entendimento de que toda espécie normativa nasce de acordo com a Constituição. Para definir o fenômeno da inconstitucionalidade, é necessário definir qual é o objeto desta espécie de conflito. As normas jurídicas podem ser divididas em normas constitucionais e normas inconstitucionais. As primeiras subdividem-se em normas constitucionais originárias e derivadas. As primeiras inseridas na Constituição pelo próprio Poder Constituinte Originário. Já as normas constitucionais derivadas do texto constitucional, a fim de manter a sua compatibilidade com a ordem social e jurídica mutante. 

Por sua vez, as normas infraconstitucionais podem subdivir-se em atos normativos primários e atos normativos não-primários. Os primeiros são todos aqueles que possuem fundamento no próprio texto constitucional. Tais atos (leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções legislativas, tratados internacionais e atos normativos dotados de certa autonomia) criam, revogam e modificam relações jurídicas baseados somente nos princípios constitucionais e, segundo a doutrina, possuem aptidão para ferir a Constituição. Portanto, estes são objetos de uma ação direta de inconstitucionalidade.

Já os atos normativos não-primários, ou normas infralegais, não podem ser objeto de fiscalização abstrata pois são atos que deriva do poder regulamentar intrínseco ao Chefe do Poder Executivo. Estes atos (decretos regulamentadores, portarias, autos de infração, atos normativos estrangeiros, regulamentos, convenções coletivas de trabalho, entre outros) são utilizados para suprir lacunas da lei em sua aplicação ao caso concreto. Se estes atos não se ajustarem à Constituição estão inquinados pelo vício da ilegalidade.

Portanto, somente as normas constitucionais derivadas e os atos normativos primários possue aptidão pra justificar o acionamento do controle abstrato. A inconstitucionalidade se define como sendo a desconformidade do ato normativo primário e de norma constitucional derivada com o conteúdo material da constituição; ou vício da norma elaborada sem a observância das normas constitucionais concernentes ao processo legislativo ou aos limites ao poder de reforma do texto constitucional.3

Aprendi desde cedo no exercício desta Sagrada ciência, que levamos questões ao Judiciário buscando justiça, daí o porque chamar nossas Cortes de Tribunais de Justiça. Não se alcança a justiça tão somente aplicando o texto da lei; para alcançá-la é necessário interpretar a lei. Dito isso devemos nos questionar o por que opostamente ao comum no Judiciário, a novidade procedimental do penhor on line foi muito bem recepcionada pelos juízes (mesmo sabedores quanto aos aspectos de ilegalidade)?

Acredito que estatisticamente e laborativamente o penhor on line melhor satisfaz os interesses dos magistrados. Explico, é mais fácil para qualquer juiz, mediante alguns poucos cliques no mouse, solicitar informações e/ou proceder penhoras dos valores vinculados nas contas bancárias dos que são executados (mesmo eventualmente atingindo salários); àquela anteriormente praticada (mediante a redação de despachos e assinaturas em mandados judiciais e ofícios). Indiscutível a comodidade/eficiência trazida aos magistrados pelo penhor on line, porém inadmissível aceitá-la sob o manto da ilegalidade.

Não vejo excesso algum em minhas palavras, pois ao consultarmos a publicação BACEN JUD 2.0 – SISTEMA DE ATENDIMENTO AO PODER JUDICIÁRIO – Manual Básico4, resta-nos indiscutívelmente visível que qualquer magistrado ao utilizar-se desse sistema tem acesso universal às informações bancárias solicitadas, portanto ao determinar a constrição judicial, o faz conscientemente (inclusive nos casos em que a constrição incide sobre salários), o que não se pode justificar de forma legal, quiçá humana, sendo-a admissível somente em casos excepcionais, e logicamente contra aquelas pessoas envolvidas nas práticas acima criminosas anteriormente descritas.

Portanto, em resposta a primeira indagação, o ato de julgar quadra-se tão somente em aplicar a lei, analisando cada caso em separado, interpretando a norma legal, visando a prestação de um serviço excelente aos judicados (justificando, de forma digna, a reverência Vossa Excelência). Penso que nossos julgadores não tenham-se ainda apercebido desta inconteste verdade, vez serem apenas Juízes de Direito, não o sendo Juízes da Justiça.

1ADVOGADO CRIMINAL ESPECIALISTA EM DIREITO (PROCESSUAL) PENAL, CIBERCRIMES E CONTRATERRORISMO; CIENTISTA E ESTUDIOSO DO DIREITO (PROCESSUAL) PENALCV Lattes: http://lattes.cnpq.br/7382506870445908

1.MANTENEDOR DOS BLOGS CIENTÍFICOS: https://ensaiosjuridicos.wordpress.com http://propriedadeintelectuallivre.wordpress.com/

2. CIENTISTA COLABORADOR: Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC (Portal de e-governo – BR) Glocal University Network (IT) – Universiteit Leiden (ND) – University of Maryland (US) – Comissão Européia (Direcção-Geral de Pesquisa e Inovação – UE).

3. MEMBRO: Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA – AL); Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC); Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM); Associação dos Advogados Criminalistas do Paraná – (APACRIMI); International Criminal Law – (ICL – EUA); National Association of Criminal Defense Lawyers (EUA); The National Consortium for the Study of Terrorism and Resposes to Terrorism (START – EUA); e International Center to Counter-Terrorism – The hague (ICCT – HOL); World Intelectual Property Organization (WIPO – ONU).

4. MEMBRO FUNDADOR: Associação Industrial e Comercial de Fogos de Artifícios do Paraná/PR; e AINCOFAPAR (Conselheiro Jurídico), Associação Bragantina de Poetas e Escritores

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6. AUTOR DOS SEGUINTES LIVROS CIENTÍFICOS: Fogos de Artifício e a Lei Penal (2012); Coletânea (2013); Propriedade Intelectual Livre (2013); e Cibercrime e Contraterrorismo (2014).

7. AUTOR DOS SEGUINTES LIVROS LITERÁRIOS: Valhala (1998); Nofretete (2001); e Copo Trincado (2002).

2In As misérias do processo penal.

3Comentários sobre as ações de constitucionalidade no STF da Lei nº 9868/98. Artigo disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8036/Comentarios-sobre-as-acoes-de-constitucionalidade-no-STF-da-Lei-no-9868-98. Acesso em: 17.102014.

4Disponível em: http://www.bcb.gov.br/fis/pedjud/ftp/manualbasico.pdf. Acesso em: 17.10.2014.

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